内容提要：近年来，各国都普遍加强了对商业秘密的法律保护，并且，鉴于商业秘密现象国际化趋势的日益明显，有关的国际公约中也开始涉及到商业秘密的国际保护问题。商业秘密各方主体的利益冲突也因此凸现出来。这些利益主体包括国家、社会公众、权利人、竞争者、员工。本文通过对美国、日本对商业秘密各方利益主体法律保护的比较分析，指出我国在目前的经济形势与文化背景下，如何在法律的框架内既平衡好各方利益，又保护商业道德的良好发展与经济、社会的持续进步。

　　关键词：商业秘密，利益冲突，平衡

　　引言

　　随着经济的日益发展，贸易突破了狭隘的地域限制，实现了时空的延伸，特别是现代当信息也成为商品的时候，对信息的保护与对信息的争夺就成了经济领域里常见且愈演愈烈的战争。如，Trips将商业秘密定义为“未公开的信息”，足见现代经济领域对信息的重视程度及保护范围的宽泛。在对商业秘密保护的过程中，会有许多利益冲突凸现出来。从私权与公共利益的角度来划分，可以将对商业秘密保护的利益冲突分为对商业秘密权利人利益与公共利益的冲突，仅从私权本身来说，则可以将其分为商业秘密权利人权益、竞争者权益与员工权益之间的冲突。不同经济、社会、文化背景下，商业秘密保护各方主体的利益冲突与冲突的平衡有着不同的特点，通过了解商业秘密法律保护的发展概况，研究商业秘密保护的利益冲突，更能揭示现代经济界及法律界对商业秘密的保护倾向，从而具有更多的实践意义并把握其将来的大致的发展方向。

　　一　商业秘密保护的发展概况

　　（一） 外国商业秘密保护的发展概况

　　商业秘密保护作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济迅速发展的产物。不同的国家，对商业秘密保护不尽相同，但总的趋势是对商业秘密的保护范围越来越宽泛。并且，通过双边或多边条约的方式，各国在商业秘密保护的差异上也起来越小。

　　1、美国商业秘密保护的发展概况

　　美国作为世界上经济最发达的国家之一，对商业秘密的保护最为充分，实践最为丰富。早在100多年以前，即在美国工业化初期，美国法院就开始审理有关商业秘密的案件。尽管世界上现在对商业秘密法保护的基础理论还有极大的争论，但当代美国法律对商业秘密保护的理论基础是将商业秘密视为一种无形财产权，对商业秘密拥有者的法律保护形式与有形财产及专利权等无形财产在传统财产法和知识产权法中所受到的保护基本一致，既可适用侵权法理论也可适用合同法理论来保护商业秘密拥有者的利益。

　　当今，美国已确立了由判例法、州统一法和联邦制定法相结合的较完备的商业秘密法律保护体系。

　　在百余年判例积累的基础上，美国法律协会于1939年制定的《侵权行为法第一次重述》（The First Restate Of Torts，1939 ） 对商业秘密作出了明确的界定。随着经济和科技的发展，《侵权行为法第一次重述》有关商业秘密的规定已跟不上时代的步伐，于是，1979年美国统一州法律委员会（National Conference Of Commissions On Uniform State Laws ）制定了《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act）。该法到1998年已为41个州和哥伦比亚特区批准或采纳，[1]美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权行为法第一次重述》的规定。《统一商业秘密法》虽然是示范法，但就其保护原则和保护水平来讲，是比较周密完善的，也是迄今为止世界上唯一一部有关商业秘密的专门立法。 [2]1995年1月由美国法律协会发布的《反不正当竞争法第三次重述》（Restatement Of The Law， Third， Unfair Competition），规定了商业秘密问题，涉及到商业秘密的界定、商业秘密的侵占、信任义务、员工违反信任义务、不正当取得商业秘密、商业秘密诉讼中的禁令和商业秘密诉讼中的金钱赔偿。《反不正当竞争法第三次重述》对商业秘密的有关概念、原则的表述，较《统一商业秘密法》又有所进步，[3]但是，这部法律对实践的影响不如《统一商业秘密法》和《侵权行为法第一次重述》。

　　在《1996年经济间谍法》（the Economic Espionage Act of 1996）制定之前，联邦法律几乎对商业秘密问题没有任何影响，商业秘密所有人主要是根据州法律和普通法对商业秘密进行救济。1996年10月由美国国会制定的《1996年经济间谍法》是一部保护商业秘密的联邦制定法，主要是对商业秘密进行刑事保护。原因是，由于盗窃商业秘密的危害，美国公司已经遭受了税收、失业和失去市场份额等亿万元的损失。参议院在赞同该项立法的报告中也指出：“在今天，商业秘密的价值犹如工厂（facory）之于企业 （business）的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害可能比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”[4]《1996年经济间谍法》主要包括两部分内容：一部分是禁止为外国政府的利益而盗窃商业秘密的行为；另一部分是禁止一般性的盗窃商业秘密行为。

　　《统一商业秘密法》与《侵权行为法第一次重述》相比的变化是：第一，不以在商业上使用为要件；第二，不以持续性使用为要件；第三，具有潜在经济价值的商业秘密，包括否定性信息也受保护。1995年《反不正当竞争法第三次重述》也肯定了《统一商业秘密法》的做法，《1996年经济间谍法》专门规定了侵害商业秘密的罪名，并规定了严厉的惩罚措施，更进一步反映了美国商业秘密法的保护范围与手段日益宽泛的趋势。也说明发达国家越来越重视商业秘密这样无形财产的巨大价值。

　　美国的法院及学者在论及商业秘密的属性问题时都强调，商业秘密保护的实际情况总是在不断变化，应根据每个案件的具体情况进行判断。这些属性主要包括：相对秘密性、价值性、新颖性和合理保密措施。[5]

　　2、日本商业秘密保护的发展概况

　　1990年日本知的产权研究所，对日本企业财产性情报的重要性进行调查，通过调查得出的结论是，在经济、技术水平迅速提高和向服务化发展的进程中，商业秘密成为支持日本产业的技术力、经营力，从而成为日本经济发展的重要财产基础。[6]

　　由于日本法制主要承袭自德国，1911年由日本农商务部草拟的《不正当竞争防止法》草案曾效仿1909年德国《反不正当竞争法》，对保护商业秘密作出规定，但由于当时日本尚属发展中国家，企业多为家族式管理，商业秘密侵权案很少发生，最终通过的不正当竞争防止法删去了有关商业秘密的条文。

　　20世纪60年代，随着日本经济的复苏和繁荣，商业间谍事件屡屡发生，民间对保护商业秘密的呼声越来越高。日本专利协会也于1967年提出了“关于保护专有技术（know-how）的提案”，主张修改不正当竞争防止法，明确规定盗窃、盗用、泄漏专有技术的民事责任和刑事责任。为适应保护商业秘密的需要， 1974年的刑法修改案曾经规定了泄漏商业秘密的刑事责任，但该规定中的“企业”、“秘密”的含义不明确，而且限制劳工离职后的转职自由，有损日本宪法所规定的自由选择职业的基本权利。因此，时至今日，在刑法中保护商业秘密尚未实现，而将保护商业秘密的任务交给了修改后的《不正当竞争防止法》。

　　日本于1990年修订《不正当竞争防止法》关于保护商业秘密的规定，这是出于其国内以及国际形势的发展需要。从国内来看，首先，随着日本经济的繁荣，商业秘密在经济活动中的地位越来越重要，技术秘密和经营秘密都成为企业竞争的利器和经济发展的基石。竞争对手如果以不正当手段获取商业秘密，将会使其在竞争上迅速、低成本地处于有利地位，而商业秘密持有人的努力将会付诸东流。其次，日本的劳资关系本来大部分为终身雇佣制，但随着雇佣关系流动性的提高，从业人员跳槽的现象日益增多和普遍，企业界强烈要求对商业秘密进行保护。第三，专有技术的交易越来越多，使得商业秘密的保护更加困难，发生侵犯商业秘密行为的机会也随之增多，需要提高对商业秘密的保护。从国际上看，在《关税与贸易总协定》（GATT）的乌拉圭回合谈判的关于与贸易有关的《知识产权的协议》（Trips）的谈判中，商业秘密是保护项目之一，当时美国、英国、法国、意大利、加拿大、瑞士等发达国家以及一些发展中国家和地区都有相应的商业秘密保护制度，相比之下日本对商业秘密的保护显得不足，为使该回合的谈判成功，日本需要尽快制定相应的法律。

　　在上述背景下，日本在1990年修订了《不正当竞争防止法》，增加了对商业秘密的比较严密的保护规定，该法实质上已经给商业秘密下了定义，即商业秘密是在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息，如制造或者销售方式。[7]1993年修订的《不正当竞争防止法》对于商业秘密的规定虽然在编排上有所变动，基本内容没有变化。

　　3、商业秘密保护的国际公约

　　如果各国法律对商业秘密保护在保护依据、程度及方式等方面具有较大差异，将不利于国际贸易的发展。因此，一些国际组织多年来一直在努力，试图在世界范围统一保护商业秘密的基本原则。如国际商会1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》；联合国1974年制定《联合国国际技术转让行动守则草案》；欧盟（前欧共体）也在统一保护商业秘密规则方面作出种种努力，并多次制定和修订有关专有技术许可证协议的条例。值得一提的是，《巴黎公约》1967 年斯德哥尔摩文本第10条第2款对不正当竞争行为作的原则性规定，是Trips要求保护商业秘密的基础，即凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争即构成不正当竞争行为，应取缔不正当竞争；Trips第39条要求成员在依上述规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，应保护“未披露信息”（即商业秘密）和向政府或政府的代理机构提交的数据，并规定了未披露信息的构成条件、侵犯未披露信息的行为等方面的内容。

　　Trips第39条第2款将“未披露信息”界定为由自然人或法人合法控制的符合下列条件的信息：“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。” Trips的规定受美国立法影响较深。其所包括的商业秘密构成三要件“新颖性”、“价值性”和“秘密性”与美国《统一商业秘密法》如出一辙，体现了保护范围的宽泛要求。在Trips 之后签署的，对商业秘密作了界定的较有影响的国际公约《北美自由贸易协定》和世界知识产权组织公布的《反不正当竞争示范法》，只是将“未披露信息”更名为商业秘密，具体内容基本继承了Trips的规定。

　　（二） 中国商业秘密保护的发展概况

　　由于我国长期商品经济不发达，保护商业秘密的需要也不迫切，商业秘密法律保护历史很短。1986年的《民法通则》规定知识产权为民事权利之一种，但并未将商业秘密明确地列举于其中。而1987年11月1日实施的《技术合同法》（相关内容被并入1999年10月1日开始实施的《合同法》）是我国第一部与商业秘密直接有关的法律。在其中对技术转让、技术开发等合同的规定中都有关于“非专利技术成果”或“非专利技术”的条文，解决了技术秘密的债权保护问题，而技术秘密是商业秘密中的重要组成部分。

　　1991年的《民事诉讼法》提出了商业秘密在法庭审理时的证据出示规则，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的意见第154条解释了“商业秘密”的含义，主要是指技术秘密、商业情报及信息等。

　　随着社会主义市场经济的不断发展，企业的竞争越来激烈，与日本的情况相同，不仅是国内的企业逐渐感到了商业秘密的重要性，出于国际方面的压力，根据 1992年中美两国政府《关于保护知识产权的谅解备忘录》，1993年我国通过了《反不正当竞争法》，直接规定对商业秘密给予保护。该法给“商业秘密”的定义是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。与日本相同的一点是，我国对商业秘密的界定包括有 “实用性”，这一点，美国的法律与我国加入的Trips内关于商业秘密的规定都是没有的。可见，我国的商业秘密保护的范围要窄得多。

　　1997年修订后的新《刑法》在“侵犯知识产权罪”一节内规定了侵犯商业秘密罪，从刑法上完善了对商业秘密的保护。

　　二　商业秘密保护利益冲突的比较研究

　　（一） 商业秘密保护利益冲突的三个方面

　　商业秘密保护的主体从私权与公共利益的角度来分析，可以划分为商业秘密权人与国家、社会公众。仅从私权的角度来看，可以分为商业秘密权人、竞争者与员工的利益冲突。因此，商业秘密法律保护的利益冲突，也就表现在了商业秘密权利人的利益对公共利益的冲突、对竞争者的利益冲突以及对员工的利益冲突三个方面。

　　1、社会公共利益

　　作为“私权”的经营自由、商业秘密权代表了社会经济形态的进步，有利于保护企业投资与经营。然而，保护商业秘密有时成为企业进行违法活动的挡箭牌。为了保障劳动者利益，英国立法者最早颁布了“工场法”，赋予社会监察机关，可以不经厂方许可，进入工场检查，对违反法律的进行处罚。在商业秘密保护方面，工场法最先表现了公权对私权的限制。[8]

　　进入发达的市场经济以后，企业的保密信息更会含有一定程度对社会不利甚至有害的事项。如企业的不正当收入，支出的不良动向，企业高级经营管理人员的违法收入等。对垄断性企业的经营情况，社会公众更要求知情权。例如垄断的成本如果不公开，社会中小企业在一定程度上就无法科学决定自己产品价格，在竞争中就处于更不利地位，结果是助长垄断，有害于社会。在保护商业秘密的私权同时，有人积极主张以社会公众利益为出发点，对商业秘密的权利进行压缩。[9]

　　目前，我国应在全球化、国际化的历史趋势下，以公权为主导，[10]寻求公共利益与私权的互动性的平衡，实现二者的最大化，进而推动整个社会文明的发展。因此，当公共利益与商业秘密权人的利益（即使是非合法控制者，在特定情况下，该控制人也要放弃其利益，参见下文所述的美国Republic Aviation Co. v. Schenk Co. 案）发生冲突的时候，应该遵循两条基本原则，第一要界定是不是真正的社会公共利益需要，如果的确是为公共利益，私权应当选择服从公权。第二条原则是政府必须给予权利人充分的补偿，不能借公权来侵犯个人的财产权。

　　什么是“真正的社会公共利益”及什么样的标准是“充分的补偿”，是考虑公众利益限制商业秘密权的两个最基本的要求。“真正的社会公共利益”在这里不做论述。关于“充分的补偿”，目前的难点是，商业秘密本身的价值是多少？怎样评估？商业秘密包括技术信息与经营信息以及其他信息。对技术秘密的评估，可以参照专利的评估办法，用企业间的协议的形式，来达到补偿的目的。我国目前对经营秘密如客户名单，对其他秘密信息的认定、价值评估、争议解决程序还有在实践中还有等进一步完善。目前只有对技术秘密的评估是采用了对专利进行评估的相似的程序与人员配备。对经营信息和否定性信息的评估还是空白。在司法实践中，有人曾建议建立专门的商业秘密机构来处理类似的问题。[11]毕竟，商业秘密虽属于知识产权一部分，但是其与专利、商标相反的保护方式，在解决争议的程序上如果采取专利、商标相仿的方式，只能令商业秘密保护产生相反的效果。也许会出现因为必须履行“正当的程序”而出现了非正当的结果。

　　其次，就是限制的级别。可以分为公开信息与强制许可使用两个级别。从商业秘密本身的特点来看，对商业秘密的限制主要是信息的披露与使用。秘密信息一旦披露，将失去其本身的秘密意义，从而在价值上也一文不值。因此，公开商业秘密是最严厉的限制手段，在补偿费的评估上，应相当于一次性买断该商业秘密的所有权，但又要适当考虑公众利益。其次是强制许可使用商业秘密，通过控制强制许可使用的范围，就可以不同程度地限制商业秘密权人的权利，从而减轻信息垄断对社会公共利益造成的伤害，最终达到社会公众利益与商业秘密权人的利益的最大和谐。

　　2、竞争者利益（企业间的利益、国家间的利益）

　　保有商业秘密就是保有现实或潜在的竞争优势，是现代企业特别是高科技企业生死存亡的关键。

　　为了鼓励自由竞争、激励创新和维护商业道德，他人如果以正当手段获得了商业秘密，那么这种打破商业秘密权人垄断优势的方式将被认为是合法的。这就是竞争者对商业秘密权人的利益的限制。美国《统一商业秘密法》（1985年修订本）对商业秘密定义后的评论指出，合法的手段包括：（1）独立开发获得；（2）“反向工程”获得；（3）接受商业秘密所有人的许可获得；（4）对公开使用或公开展出观察获得；（5）从公开出版物获得商业秘密。[12]这些限制手段的两个基本点是，第一，维护商业道德，表现在竞争者必须用正当手段获取商业秘密；第二，鼓励竞争，表现在商业秘密权人的权利为非排他性垄断。在这里，我们又一次看到理论上和实践中处理商业秘密纠纷的基本原则与立场是维护商业道德、推动社会、经济进步。

　　放眼国际经济大舞台，国家之间在商业秘密保护上的冲突，也表现得非常尖锐。如Trips要求对“未披露信息”的保护就是国家利益冲突的一个证明。“未披露信息”可以说是对专利、商标、著作权不能保护的“知识”利益做的无所不包的兜底。对技术与经济都发达的国家来说，越是这样高标准的保护，越是能保证其在世界上的经济垄断地位，越能拉大其与发展中国家的距离。

　　在当今世界，一国的实力和能量主要由其产业经济的能力来衡量，而支撑这种产业经济能力的，主要是依靠知识或者知识产权，其中秘密的知识或信息起着骨干作用。[13] 在国际间谍事件中，间谍窃取的商业秘密信息就是跨国公司国际竞争的锐利锋芒。失去竞争力的公司在市场上将丧失巨大经济利益，虽然这种直接损失落在跨国公司身上，但是巨大的间接损失却落在与跨国公司有密切经济联系的国内劳动者就业和资本利润身上，这种损失包括竞争力、利润和就业机会的丧失，它是一种巨大的国际经济利益从一国转移到另一国，从而损害整个国家经济能力和国家安全。因此，国际国内都必须建立法律体系保护商业秘密，防止经济间谍活动。完善立法，保护商业秘密不仅必要，而且非常重要，已经成为维护国家经济安全与公平商业活动秩序的最迫切的任务。同时，挖掘我国在知识产权领域内具有的独特优势，增强自身竞争力，也是目前国内的企业和机构急需要做的。这样，能在某种程度上平衡我国在高科领域的国际支付所带来的利益损失。

　　3、员工利益

　　员工是一个十分具体的概念，就是一个实在的自然人。应享有法定的精神权利与物质权利，如学习自由、言论自由、劳动自由、择业自由。这些自由与一定时期的社会、经济、文化背景是有深刻联系的。员工因不同背景的存在而在现实中拥有不同的利益。因此，可以说，员工的利益因为大环境的变化而变化。在不同的国家，或者一个国家不同的时期，对员工利益的保护程度也有所不同。宪法、劳动法规定的职工的享有的基本权利是对商业秘密所有人的利益的最低限制。这种限制表现在两个方面，一是在职员工对企业利用商业秘密的限制，二是离职职工对企业利用商业秘密的限制。

　　现代经济增长和发展已使企业在很大程度上将秘密信息信托给员工，在职员工在各自的岗位上掌握不同的企业秘密。只有当员工对企业的秘密保护恪尽职守时，这种信托才是最有效益的。因此，企业对在职职员规定了非常严格的保密要求，这些保密要求，必须要符合公共利益和基本人权，如，言论自由、择业自由等，才能称得上是合法的。

　　国外有的学者指出，在涉及到员工的案件中，问题往往被许多相互冲突的政策以及现代工业生活的事实搞得搞得非常复杂。侵占商业秘密在道德上应当受责难，应当按照刑法处罚，并由民法予以规范。但是，还有许多其他问题。一方面，通过限制信息的自由流动，对员工或者前员工使用或者披露商业秘密的权利进行太严格的控制，就会损害劳动力市场，会使一些人（往往是最优秀的）不可能到他处就职或者自行营业。“这样就产生了悖论，即由于员工的技术水平越来越高，他又被限制进入生产效率更高的领域去发挥作用。”[14]另一方面，没有某种形式的雇佣关系终止后的保护（如竞业禁止协议），以确保有价值的开发和改进为企业所独家拥有，就会减少研究和开发的刺激。有效平衡员工利益与促进研究与开发、商业秘密权人的利益，是实践中的难点，并且在实践中各方的利益倾向不断发生变化。相同的案件，在不同的环境可能产生截然相反的结论。

　　此外，员工在职期间学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年累积的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密。如果将这些内容也作为商业秘密处理，势必侵害员工的劳动权和基本人权，是为法律所禁止的。问题的关键是如何划出区分一般知识、经验、技能与商业秘密的界限。在许多国家，划分商业秘密与一般知识和技能的界限都是一个难点。

　　员工离职后在新的企业就职，不可避免地会使用到在原企业工作时形成的与其一般知识技能相结合的秘密信息。因此，依据“不可避免披露原则”，[15]职工在离职后一定的时间内不得到竞争性企业就职，这就是依照法律的规定或合同的约定，员工具有的竞业禁止义务。近年来，由于科技进步的迅速，知识更新加快，不仅在高科技领域，缩短了竞业禁止的时间，如在美国的加州，高科技行业的竞业禁止期限是三至六个月。在传统行业领域里，员工的竞业禁止时间也有缩短的趋势。其次，就是限制的空间。竞争企业所在的地域，也是一个变化的因素。现代生产或交易的全球化趋势，使确定一个明确的空间对原企业来说，不是一件容易的事。

　　企业与员工的利益，必须达到这样一个平衡：员工在职对企业的忠诚，离职对企业的竞业避让都不能损害公众利益，不能违背法律赋予职工的劳动权与基本人权。企业确定保密范围，包括时间、地点、内容等等，考虑合法性因素是关键。最终，当企业的损害和对员工的限制都达到最小，而对社会进步的贡献最大时，就是一个最佳的利益平衡点。

　　（二） 美国商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

　　1、对公共利益的保护

　　美国统一商业秘密法对于为公共利益而进行的披露没有规定。据亚伯特商业秘密报告所称，美国法院并未明确承认披露商业秘密的公共利益抗辩。[16]在法院看来，公共利益属于法院给予救济时的自由裁量因素。因此，《侵权行为法第二次重述》第条规定：“对侵权行为发布禁令时，应当考虑第三人的利益和公共利益。” 1967年Republic Aviation Co. v. Schenk Co.案中[17]，法庭首先认为，作为军火生产商的被告存在侵权行为，但是考虑到前方军情如火，如禁止被告继续使用原告的技术，将使被告不能向国际部提供有关武器装备，从而最终危及到越战中美国军事人员的案例，因此，法庭没有发布使用禁令，而是判决原告在得到赔偿之后，应与被告达成使用许可合同，允许被告在支付了合理的使用费之后继续使用该技术，并认为这一点无论对于被告还是原告都是一项必须履行的义务，双方不得拒绝。这个判决出于公共利益的考虑而不是保护商业秘密权利人的私人竞争利益，构成了美国商业秘密保护法和竞争法的例外，尽管此时存在事实上和法律上的侵权，但有关侵权人在支付合理的赔偿费和使用费的条件下，可继续使用该项商业秘密，即使使用构成对权利人的损害和对正当竞争的破坏，正如判决中提到的那样：“在任何时候源于公共利益的考虑都可以成为超越于保护私人利益的正当理由”。

　　根据亚伯特商业秘密报告，在美国，涉及到“公共利益案件”的被告也可以援引“清洁之手”原则进行抗辩，至少在寻求衡平救济时可以如此。

　　2、对企业利益的保护

　　竞争者之间如何达到利益的平衡，从美国三个著名的案例所形成的三个规则即，谢尔玛规则（Shellmar Rule）、科玛规则（Conmar Rule）和威斯汀规则（Winston Rule）可以看到，不同时期，不同保护倾向，可以使类似的案件得到不同的结果。而这个结果在当时的环境下是正义的。

　　1937年，法院判决被告Shellmar products 公司永久禁止使用由非正当手段获得的原告的生产棒棒糖系列技术，判决下达后，同样的商业秘密被其他竞争者以申请专利的形式进行了公开。被告上诉，要求自由使用与专利权平行的先用权。二审法院维持了一审法院对被告发出惩罚性永久禁令的制裁，指出：由于被告公司原来获得商业秘密的手段是欺诈性的，因此上诉人不应构成可从第三人公开的信息中受惠的公众中的一员。侵权人开始行为的错误，导致自己丧失了在利用已公开商业秘密方面作为公众中善意成员的资格。本案确立的绝对禁止使用规则被称为谢尔玛规则（Shellmar Rule）。[18]

　　在谢尔玛规则确立12年以后，1949年，原告Conmar Products指控被告故意引诱其员工离职，使其向被告泄漏了原告制造拉锁的七项秘密。该案判决侵占者在原告的商业秘密因为申请专利中的失误而无限公开后可以自由对原来的商业秘密加以利用，即确立了自由使用原则，构成了对谢尔玛规则（Shellmar Rule）的彻底否定，被称为“科玛规则”。[19]Conmar Rule表明商业秘密侵权人因其侵占行为所受到的禁令制裁令在该商业秘密存续期间之内有效，当有关商业秘密被公开之后，侵权人将不再受禁令约束而可以重新使用该项信息并领先其他竞争者先行进入市场。

　　Conmar Rule表现了对侵权者的宽容甚至偏袒而不利于商业秘密权利人和其他善意竞争者，因而其是美国司法实践中褒贬不一而颇有争议的。

　　由于Shellmar Rule 和Conmar Rule两个相互否定的判例先后出现且同时存在，美国法院在有关商业秘密禁令救济问题开始不断做出相互矛盾的判决，为此，出现了“威斯汀规则” （Winstion Rule）[20]：如果一个人不正当地获得了他人的秘密信息，他将在一段时间被禁止使用该项信息直到其他善意竞争者已经赶上来或者该项信息已经公开而进入公有领域，而“这样一段时间”将由法官根据案件的具体情况加以裁定。原告公司的员工辞职后组织了被告Winston Search公司，在利用原告公司技术的基础上，被告开发出了新的产品。法院认为，合法竞争不应限制，员工对社会作贡献可以自由流动，以自己的知识和技能来参与竞争；另一方面企业的商业收税官作为一种既得的财产权益也应得到保护，即员工的保密义务应得到遵守，违反者将受到惩罚。所以，法律既不应偏袒原告从而永久性禁止被告使用商业秘密，也不应偏袒被告从而使其在商业秘密公开之后自由使用，在这时法官应当根据个案的具体情况来达到这样一种公平的状态，即根据同行业中其他善意竞争者掌握原告商业秘密要花费的合理时间为依据来确定一段时间，在这样一段时间被告不得使用有关信息，在经过这样一段时间以后，善意的竞争者达到了与恶意竞争者（被告）相同的竞争水平，这时可以让他们共同站在同一条起跑线重新开始竞争。这样，一方面原告的竞争中的优先地位得到了法律的保护，贯彻了侵权法中保护商业秘密的立法精神；另一方面又允许被告能有机会在相同领域中继续展开竞争，体现了美国法院所一贯奉行的对竞争鼓励的政策。最后，上诉法院根据本案具体情况维持了一审判决所作的为期二年的禁令措施。

　　Winston Rule 是对Shellmar Rule 和Conmar Rule这两种极端的折衷，也是对美国商业秘密法和竞争法的平衡，它代表了当今美国法院在有关商业秘密被侵权后如何给予禁令救济的一般实践。

　　3、对员工利益的保护

　　自商业秘密保护开始，美国的法院即注意全面考虑企业与员工利益，力争达到平衡。

　　由于保护商业秘密的首选理论是维护产业道德，法院更关心职工流动给企业从而给社会经济秩序造成的负面冲击，很少站在员工角度看问题，所以早期判例注重保护当事人之间的保密关系。与保密关系同时被强调、作为保护企业利益理论符号的是维护商业道德理论。于是在有的案件中法庭指出：被告（员工）拒不承认最基本的诚实、公平交易观念的支配地位。因此，员工当然败诉。

　　在美国1939年大箫条过后，理论和实践有所改变。经济危机造成劳动者失业和再就业浪潮，判例注意保护劳动生存权。这一时期涌现了一批离职员工胜诉的判例，法庭开始将诉讼焦点集中于商业秘密的构成，在与上述案件十分相似的案件中，法庭发表的意见完全不同：“商业秘密案件的出发点不是保密关系、违反合同或侵占行为，而是事实上是否有商业秘密值得侵占。”

　　近年来，随着国际经济、技术竞争的空前白热化，公共舆论重新强调保护企业利益。特别是美国警方在美国公司要求下，抓住了盗取商业秘密的日立、三菱公司员工后，美国几乎掀起了爱国狂热。商业道德和诚实、公正交易秩序重新占据上风，员工的利益仍受肯定，但人才流动造成的副作用，则被突出强调。在这种大环境下，有时被告自己证明自己有合法渠道或通过反向工程也能获得商业秘密，其主张也不被理睬，法院以被告毕竟违反了商业道德为由判决被告败诉。对此不少人士指出，商业秘密保护已经做过了头。美国各州有独立立法、司法权，因而秘密存在差异。如吸引了国内甚至世界范围人大批优秀人才的硅谷所在地加里福利亚州，在 Diodes案的判决中，法院写道：“员工从其流动中所获得的利益，被认为高于企业对商业竞争的利益。”[21]

　　（三） 日本商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

　　1、对公共利益的保护

　　日本的实务者将商业秘密的构成要件分解为四个：管理性、有用性非公知性和正当的利益。其中，前三个要件来自于《反不正当竞争防止法》，第四个要件为实践中的做法。[22]实务者指出，指商业秘密本身值得保护，并且具有正当利益的要件是必不可少的。即使存在所谓不正当获取行为，对有关商业秘密具有的反社会内容予以发表公开，不能被禁止。这是因为从新闻自由等方面考虑不允许禁止，同时，从根本上讲，这里要求保护的主题，是与正常的经济秩序没有关系的内容。法院在确立商业秘密诉讼案件原告时通常会参考这个要件。

　　2、对企业利益的保护

　　日本科技专家们指出，日本的技术在应用方面无论从质量还是次品率方面都优于美国，但在基础技术方面还很薄弱，至今还向外国支付大量的基础工程方面专利费。在发达诸国中，只能居于中等水平。[23]今天日本值得骄傲的技术，大多数归功于美国的创造。政府对基础科学的研究开发投资较少。此外，日本的教育制度，社会组织和国民心理等也都存在着值得研究的问题。[24]日本“无论如何首先要建立本国独立的经济建设计划，根据有利于实现本国计划为原则，引进日本资金是极为重要的。”[25]

　　基于上述背景，来看昭和61年（1986年）的一个对违反加工承担合同中保密义务的生产销售行为请求损害赔偿的案件。原告依靠被告对从国外引进的装置进行改良，被告完成工作之后，通过自己的子公司制造销售与交给原告的改良装置相同的产品。法院认为，原告对所称希望被告保密并得到承诺的秘密的内容，极度漠视，因此人们对原告要求被告保守的秘密存在与否，存在极大疑问。同时，本套装置的基本系统被证明已为公知。构成被诉装置新颖点的设计方案是由被告做出的，如果没有特殊事由，原告主张这一点是自己的秘密并对被告提出保密要求缺乏根据。

　　从此案件可以看出，日本对商业秘密的保护是比较弱的。

　　3、对员工利益的保护

　　日本法院在中部机械制作所设计师跳槽案中提出了下列观点：“劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能拘束这种自由。”[26]

　　日本学者认为，员工离职后仍然受诚信原则的约束，但不得不正当地妨碍劳工的经济性和社会性的活动，因此应就竞业禁止的合理范围在契约中予以约定。日本实务认为，离职后的竞业禁止义务必须明示约定。司法见解从日本的判例来看，法院认定导致竞业禁止协议无效的事由通常是：剥夺了他人的生存权；限制了择业自由而违反公序良俗；限制离职职员以正当手段与原企业开展竞争。

　　日本对员工利益的保护，多依据宪法和基本法。在保护企业商业秘密和保护员工利益的选择上，日本更倾向于保护员工利益

　　（四） 我国商业秘密保护的利益冲突的表现与司法实践

　　1、对社会公共利益的保护

　　社会公共利益对商业秘密权的限制所达到的强烈程度表现为，在保护商业秘密立法实践中，国内外均有人认为，构成商业秘密除了秘密性、新颖性、管理性、价值性以外，还有另外一个关键条件，即合法性。[27]我国法规对商业秘密合法性的表述，是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第7条第1款：“凡违反国家法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背公共道德的技术秘密，不受本条例的保护。”这种方式，等于在商业秘密的构成要件中，加上了合法性要求，符合实际，也便于执法，与日本在这方面的规定基本一致。

　　2、竞争者利益的保护

　　司法实践中，对商业秘密的构成的判断与手段是否正当是商业秘密审理的两个重点。法院一般委托专家对商业秘密的存在做鉴定。而目前鉴定机构结论的权威性值得怀疑。如华为案，其实质为UT斯达康公司与华为的商业秘密案，提到刑事保护的高度后，控辩双方均拿出了国家级鉴定机构（科技部知识产权事务中心和中国科技法学会）的结果却截然相反的鉴定书，而鉴定书却是本案被告定罪的基本证据。从另一个角度来看，非国家司法部门的鉴定机构（民间的或半官方的），似乎已经实质性地在决定商业秘密案的审理结果了。商业秘密是否也必须要像专利一样做鉴定？做或者不做，都需要思考用什么样的程序来保证有关商业秘密的技术性问题是公正的。专利是公开的信息，而商业秘密是秘密的信息，两个相反的保护方式用相同的方法来评定，无论从理论上还是从实践上看都有不妥之处。目前我国的企业竞争还不充分，同时企业的商业道德也亟待提高。如何在司法独立的情况下，平衡企业竞争与商业道德的冲突，促进开发与保护秘密，以最终有利于社会进步，是本案的难点。

　　3、对员工利益的保护

　　在对员工利益的保护上，我国除了宪法和劳动法对员工做了基本人权和劳动权的规定外，地方法规也有一些规定。

　　《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定，企业要求保护商业秘密的，必须采取具体的保密措施，同时，如果没有约定，从职工离开该企业之日起，该职工商业秘密保护义务自动终止。企业要求职工继续保密的，必须支付费用。竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一年从该企业获得的报酬总额的三分之二。

　　《珠海市企业技术保护条例》对商业秘密权利人即企业的要求虽然没有提到上述义务自动终止和保密问题。但是仍然将离职职工承担竞业限制的补偿费，规定为竞业限制合同的有效必备条件。

　　这些规定表示的努力，应该认为是在商业秘密保护中，注意保护职工利益的典范。

　　三　我国商业秘密保护中利益冲突的思考与借鉴

　　法律的作用在于规范社会的基本行为，从而促进社会的进步。商业秘密法具有促进竞争与反不正当竞争的双重作用，因此，也是各对相反利益冲突的集合体。平衡各对利益，使社会和谐发展，是实践中具体操作的问题，也是商业秘密法律保护实现其社会功能的最关键点所在。在商业秘密保护的理论与实践中，把握好下面的原则，也就最终达到了保护商业秘密的目的，实现了社会效益的最大化。

　　（一）维护商业道德

　　商业秘密所维护的商业道德，是历史的道德；随着社会的不断发展变化而变化。全世界范围正在进行市场经济竞争，为压制激烈竞争造成的不良作用，发达国家均重视商业道德建设。商业道德的好坏，实际上是经济发展的直接条件之一，有着直接的社会经济效果。从西方国家早期的判例可以看出，在法律没有规定或没有先例时，英美国家的法院以商业道德为标准去衡量各方的行为，创造性地确立先行判例。

　　在现代社会，商业秘密具有的价值越来越大，而在商业间谍的手段也越来越发达的情况下，对诚实信用的商业道德的强调越发显得重要。各国的商业秘密法都承认维护商业道德是其基本的政策目标。

　　（二）促进研究和开发

　　除了维护商业道德以外，另一个经常被强调的商业秘密的保护宗旨就是促进研究和开发。任何人对其花费时间、金钱和劳动所得到的成果均享有合法的利益，商业秘密保护正是体现了这种鼓励研发的作用。由于商业秘密的保护，使社会公众得到这些信息时要付出一定的代价，而不能像没有保护时那样自由、无偿地得到并使用这些商业信息。另一方面，商业秘密保护并不禁止社会公众自己合法地获得相同的信息，这从某种角度说，也是对研发的促进。进一步说，这种对他人劳动成果的尊重，也是商业道德的体现。具有良好道德准则的市场又更有利于经营活动和研发活动，最终相互促进。

　　（三）关于利益冲突的底线——公共利益

　　商业秘密所带来的利益是巨大的，同时，可能保护存在着不为人知的，对社会有害的信息。因此，商业秘密保护不能没有限度，这个限度就是社会公众利益。在某些情况下，保护公共利益的需要优先于秘密的保护。为保护公共利益，可以通过媒体向公众披露秘密信息，或者向有关部门予以披露。当商业秘密的保护最终使公众得到利益，而权利人本身也因此得到利益时，就是商业秘密的最大化的利用，也达到了利益平衡的最佳点。这需要商业秘密权利人的努力，也需要执法者把好最后一道关。

　　结束语

　　从商业秘密保护的整个历史来看，经济的不断进步，信息产生与交换的飞速发展，导致利益主体竞争日益激烈，商业秘密保护内容在不断变化中扩大。文化背景的不同，道德的历史性变化，致使对商业秘密的理解与实践也不同。各类利益冲突最终都需要得到平衡，这种平衡是动态的平衡，实现这种平衡的规则是动态的规则。它的基本原则是在最终使公众受益的目标下维护商业道德和促进社会进步。

　　参考文献

　　01、曲三强著：《知识产权法原理》，北京：检察出版社，2004年1月版。

　　02、张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版。

　　03、唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，北京：法律出版社，1999年1月版。

　　04、孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版。

　　05、郑成思主编：《知识产权文丛第7卷》，北京：中国方正出版社，2002年5月版。

　　06、唐广良著：《知识产权的国际保护》，北京：知识产权出版社，2002年10月版。

　　07、陈旭主编：《知识产权案例精选》，北京：法律出版社，1999年1月版。

　　08、赵国玲主编：《知识产权犯罪调查与研究》，北京：中国检察出版社，2002年11版。

　　09、郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，北京：中国方正出版社，2000年12月版。

　　10、郑成思著：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，北京：法律出版社，2003年11月版。

　　11、苏虎超编：《商业秘密保护案例分析》，山西：山西经济出版社，1999年8月版。

　　12、孙鸥著：《商业秘密概述及诉讼保护》，北京：知识产权出版社，2000年4月版。

　　13、张玉瑞译：《详解商业秘密管理》，北京：金城出版社，1997年9月版。

　　14、彭学龙：《商业秘密法基本问题研究》，载自梁慧星主编：《民商法论丛》2002年第4号，总第25卷。

　　15、李明德：《美国商业秘密法研究》，载自《外国法译评》2000年03期。

　　16、蒋志培主编：《网络与电子商务法》，北京：法律出版社，2000年12版。

　　17、郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，载自《知识产权》2003年第5期。

　　18、蒋志培著：《入世后我国知识产权法律保护研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年11月版。

　　19、魏宏著：《法律的社会学分析》，济南：山东人民出版社，2003年10月版。

　　20、古祖雪著：《国际知识产权法》，北京：法律出版社，2002年8月版。

　　21、何勤华、戴永盛主编：《民商法新论》，上海：复旦大学出版社，1999年12月版。

　　22、刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，北京：法律出版社，1996年版。

　　23、郑成思著：《知识产权法》，北京：法律出版社，1997年版。

　　24、黄勤南主编：《知识产权法教程》，北京：中国政法大学出版社，2000年11月版。

　　25、（日）松本厚治著；程玲珠等译：《企业主义：日本经济发展力量的源泉》，北京：企业管理出版社，1997年2月版。

　　26、（日）林直道著；色文等译：《现代日本经济》，北京：北京大学出版社，1995年3月版。

　　注释：

　　[1] 参见李明德：《美国商业秘密法研究》，载自《外国法译评》2000年03期，第84-100页

　　[2] 参见唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，北京：法律出版社，1999年1月版，第13页。

　　[3] 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第19页。

　　[4] 转引自孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第88页。

　　[5] 参见彭学龙：《商业秘密法基本问题研究》，载自梁慧星主编：《民商法论丛》2002年第4号，总第25卷。

　　[6] 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第9页。

　　[7] 参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第118-121页。

　　[8] 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第99页。

　　[9] 参见冯果：《由封闭走向公开——关于商事信用的若干理论思考》，载自《民商法学》，北京：人大书报中心出版，2003年第4期（人大报刊复印资料），第62-72页。

　　[10] 参见田成有著：《法律社会学的学理与运用》，北京：中国检察出版社，。2002年版，第139页。

　　[11] 参见孙鸥著：《商业秘密概述及诉讼保护》，北京：知识产权出版社，2000年4月版，第143页。

　　[12] 译文参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第690页。

　　[13] 参见夏先良著：《保护商业秘密——全球性大趋势》，载自《国际贸易论坛》，2001年第6期。

　　[14] 参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第173页。

　　[15] 参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第181页。

　　[16] 参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第231页。

　　[17] 参见苏虎超编：《商业秘密保护案例分析》，山西：山西经济出版社，1999年8月版，第174页。

　　[18] 参见苏虎超编：《商业秘密保护案例分析》，山西：山西经济出版社，1999年8月版，第177页。

　　[19] 同注释18，第178页。

　　[20] 参见苏虎超编：《商业秘密保护案例分析》，山西：山西经济出版社，1999年8月版，第179页。

　　[21] 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第401页，详见Diodes，Inc. v. Franzen，260 Cal.App.2d244（1968）。

　　[22] 参见张玉瑞译：《详解商业秘密管理》，北京：金城出版社，1997年9月版，第95页。原著作者为第一东京律师协会所属、以青年律师为核心的“新企业法务研究会”。

　　[23] 参见（日）林直道著；色文等译：《现代日本经济》，北京：北京大学出版社，1995年3月版，第195页。

　　[24] 参见（日）松本厚治著；程玲珠等译：《企业主义：日本经济发展力量的源泉》，北京：企业管理出版社，1997年2月版，第59页。

　　[25] 参见注释20，第306页。

　　[26] 参见孔祥俊著：《商业秘密保护原理》，北京：中国法制出版社，1999年7月版，第177页。

　　[27] 参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，北京：中国法制出版社，1999年版，第99页。

　　北京京鼎律师事务所·李佩璇