论文提要：

　　现代司法理念要求人民法院在诉讼中处于消极、中立、被动的诉讼地位，但产生于计划经济时期的民事诉讼法及其相关司法解释，却赋予人民法院在民事诉讼中享有依职权主动强行追加、确定诉讼主体的权利，而且这一顷向在刑事附带民事诉讼中也有所体现，在最高人民法院新近下发的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中仍规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告（即依职权确定诉讼主体）。本文笔者通过对具体案件的剖析及相关立法、司法解释的学理分析，得出人民法院依职权追加和确定诉讼主体制度，违反了当事人的意思自治原则，侵犯了当事人的处分权，干涉了当事人自由行使自己的诉讼权利和实体权利的论点，提出了应取消人民法院上述权利的立法构想。
 
　　以下正文：
 
　　人民法院作为国家的审判机关，在民事审判活动中应当起到居中裁判的作用。现代民事审判要求人民法院处于消极、中立、被动的诉讼地位，应充分尊重当事人的意思自治权利，人民法院不应主动干预当事人的诉讼权利和实体权利的行使；当然在现阶段广大人民群众法律知识普遍偏低、法律意识不强的情况下，人民法院可以通过履行一定的告知义务，主动征求其他诉讼主体是否行使及如何行使有关诉讼权利及实体权利的意见，但人民法院决不应代替其他诉讼主体主动行使相关权利。而现行民事诉讼法及有关司法解释由于产生于计划经济时期，还带有浓厚的计划经济时期的职权主义色彩，尤其表现在人民法院依职权追加、确定诉讼主体方面：

按现行民事诉讼法及其司法解释的相关规定，人民法院有权主动追加的诉讼主体有两种，一是所谓的必要共同诉讼人即共同原告或共同被告，二是追加第三人参加诉讼。下面笔者通过对有关法律条文及相关司法解释的分析论证并列举具体案例，说明应取消人民法院依职权追加诉讼主体权利的必要性。

　　一、共同诉讼理论的缺陷
 
　　民事诉讼法第五十三条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。该条从立法上只是以诉讼标的是否是共同的为标准，将当事人一方或双方为二人以上的诉讼进行了分类，并没有明确规定必要的共同诉讼的一般概念。

民事诉讼法第一百一十九条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。该条虽然规定了应通知没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人，但并没有明确接到通知后拒不参加诉讼的所谓必须共同参加诉讼的当事人的法律后果。

最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第54条规定，在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。第58条对被人民法院追加为共同原告的当事人不参加诉讼的结果作了与第54条同样的规定。这是最高院司法解释中明确规定人民法院追加共同原告的权利，而且将继承案件作为具体例子作了明确规定。笔者通过以下三个方面说明这一规定的不合理性：

　　1、不符合当事人意思自治原则

　　在民事诉讼中，当事人的权利包括实体权利和诉讼权利两个方面，这两个方面的权利在民法理论上称为私权利，当事人是否行使、什么时间行使、以什么方式行使自己的私权利，存属个人私事，人民法院无权介入，更不应代替当事人行使相应权利。有人会认为，在继承案件中，将没有提起诉讼的其他权利人追加为共同原告，并没有侵犯其任何权利，但笔者认为民事诉讼中的意思自治原则既应包括当事人自由处分自己的实体权利，也应包括自由处分诉讼权利，虽然权利人没有明确表示放弃实体权利，但不经本人同意将其追加为共同原告就是对公民诉讼权利的侵犯。

　　2、与我国现行民事诉讼法的其他相关规定相矛盾

民事诉讼法第一百二十九条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可按撤诉处理。那么被追加的共同原告首先属原告，在普通原告无正当理由拒不到庭的情况下，法律明确规定按撤诉处理，为什么被人民法院依职权主动追加的共同原告拒不到庭参加诉讼还仍要将其列为原告呢？

　　3、在法律文书中将无法对人民法院主动追加的拒不到庭的共同原告作出恰当的裁判。

　　因被追加的共同原告拒不到庭，在法律文书中将无法表述其具体的诉讼请求，在判项中更无法判令被告如何向其履行何种义务。还是以继承案件为例，继承案件一般是确认之诉和给付之诉的合并。一般继承案件中，都要先对权利人（原告）享有的继承权及其份额作出确认，然后再判令遗产持有人或管理人在一定期限内向权利人给付相应份额的遗产。而在被追加的共同原告没有向被告主张权利且拒不出庭的情况下，其既然没有诉讼，那么人民法院在判项中对其继承权及份额作出确认都是多余的，更不应该判令义务人向其履行，否则人民法院就是替当事人主张实体权利（将其追加为共同原告就已经侵犯了当事人的诉讼权利），而假如不对被追加的共同原告的相关权利作出上述裁判，那么追加这样的“共同原告”又有什么实际意议呢？

　　以上讨论了人民法院不应依职权主动追加共同原告的情况。关于人民法院依职权追加被告的权利，虽然最高院在司法解释中没有像追加共同原告那样列举出具体情况，但在所谓必要共同诉讼理论的指导下，司法实践中一般将在法律上对权利人有承担连带责任的义务主体，都以“拥有共同的义务”为由追加为共同被告。笔者认为这同样是不合理的：

　　1、侵犯了原告的意思自治权利

　　原告起诉谁，谁就是被告，如果人民法院认为原告起诉的被告不适格或还有其他应承担连带责任的义务主体应成为共同被告，人民法院可以告知原告并经其同意后变更或追加。人民法院不经原告同意主动追加共同被告既侵犯了原告的实体权利，又侵犯了原告诉讼权利。

　　2、有时会增加原告不必要的诉讼负担。

　　也许有人会认为，人民法院主动追加应承担连带责任的共同被告，更有利于保护原告的权利，原告没有理由不同意。但司法实践中案件的具体情况是非常复杂的，有时增加共同被告会加重原告的诉讼成本或延长审理时间，不利于案件的快速审结和执行。例如，追加负有连带赔偿责任的住所地在外地的共同被告，会增加原告垫付的诉讼费负担；如果被追加的被告下落不明，需要公告送达，那么会既增加原告的诉讼费用负担，又会延长审理时间，不利于案件的快速审结和执行。所以在这种情况下原告是不会同意法院依职权追加被告的。顺便强调一下，在当事人将负有连带民事责任的义务主体作为共同被告提起诉讼后，发现共同被告中的某一诉讼主体参加诉讼不利于案件的快速审结和执行时，有权撤回对这一主体的诉讼，这同样符合当事人意思自治原则的要求。
 
　　二、有第三人参加的诉讼不属于必要的共同诉讼。
 
　　民事诉讼法第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第65条、66条对有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人参加诉讼的条件及其诉讼权利、义务作出了具体规定。

　　民事诉讼法中设立第三人参加诉讼制度的意义应当是为简化诉讼程序；提高审判工作效率；便于当事人诉讼，便于人民法院审判，节约诉讼成本减轻讼累；彻底解决彼此有联系的纠纷，防止法院对同一问题作出相互矛盾的判决；最后第三人参加诉讼还有便于查清事实，分清是非，明确责任，公正裁判，切实保护当事人合法权益的作用。但第三人参加的诉讼并不是所谓的必要的共同诉讼，也就是说任何一个有第三人参加诉讼的案件，实际上都可以作为两个或多个案件分开审理，可是司法实践中，很多人都把可以有第三人参加的诉讼的案件作为必须共同进行诉讼的案件处理，有些上级法院竟把下级法院审理的某些没有“列”第三人的案件，以“遗漏诉讼主体”为由，作为“错案”发回重审。笔者认为这是极不妥的，理由如下：

　　1、人民法院无权决定有独立请求权的第三人是否参加诉讼

　　有独立请求权的第三人享有当事人的一切权利，其参加诉讼是向原案件中的原、被告双方共同主张权利，其参加诉讼的方式，按现行的民事诉讼法及其司法解释的规定，只能是主动申请参加，因为权利人愿不愿意参加诉讼主张权利，是公民和法人的自由，人民法院应尊重当事人的处分权，因此法院不能依职权追加认为有独立请求权的第三人参加诉讼。

　　2、通知无独立请求权的第三人参加诉讼，应征得原案件原、被告双方的同意。

　　因无独立请求权的第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系，所以其参加诉讼一般是支持、帮助原、被告中的一方，而反对、驳斥另一方。由于这一作用，所以国外民事诉讼法中将其称为诉讼辅助人。在我国第三人参加诉讼所发挥的辅助功能还没有上升到理性认识的高度，而判决无独立请求权的第三人最后承担民事责任变成了诉讼的主要目的。司法实践中无独立请求权第三人参加诉讼有二种途径，一是由原案件的原告、被告或其双方共同提出申请，由人民法院通知追加；二是人民法院认为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为查清案件事实，彻底解决纠纷而依职权主动追加；无独立请求权第三人主动申请以第三人的身分参加诉讼在司法实践中几乎没有。不管是以哪种方式参加诉讼，如果在诉讼过程中，原、被告双方或其中的任何一方，没有向第三人提出诉讼请求，那么按照“不告不理”的诉讼原则，人民法院不应判令该第三人承担民事责任，否则就侵犯了当事人的处分权。而对其权利、义务没有最后作出任何裁判的当事人与证人等其他诉讼主体又有什么区别呢？因此，笔者认为，在一个具体案件中，只有原、被告一方或双方向法院提出了申请并提出具体的诉讼请求，而人民法院经审查确认符合无独立请求权第三人参加诉讼的条件，人民法院才可以依法追加无独立请求权的第三人，否则不能依职权强行追加。
 
　　三、在履行职务或受雇执行任务中造成他人损害的行为人应作为当事人直接承担民事责任
 
　　最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第45条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

　　《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》（法释［2002］28号）司法解释规定，行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。

以上司法解释规定了侵权行为人在履行职务或受雇执行任务中，造成他人损害由单位或雇主承担赔偿责任。雇主或单位的这种责任在民法理论上称为替代责任（或称转承责任）。笔者认为，以上司法解释没有规定侵权行为人本人为当事人是不妥的，理由如下：

　　1、不利于充分保障被害人的权利实现

　　以上司法解释的本意或许是认为，将拥有一定资产的雇主及单位作为诉讼主体更有利于保障受害人权利的实现，但这不是绝对的。以我市出租车业为例，由于现阶段出租车业不景气，很多靠借款或贷款购车的车主经济实力不及为其开车的司机，出现了卖手腕子的司机抽红河而车主抽宇宙的现象。再如，按国家赔偿法的规定，国家赔偿费用由政府财政列支，又规定先由赔偿义务机关赔付。而在一些经济比较困难的地区，政府财政在连机关工作人员的工资都不能保证的情况下，哪有国家赔偿经费列支的可能，但与此同时，一些机关的工作人员个人拥有的私车要比机关公车高档，所以国家机关的赔偿能力比个人强的想法也是不全面的。

　　2、法律责任应是统一的，行为人在承担其他责任时，不承担民事赔偿责任于法无据。

　　单位的司机违反交通规则，造成重大交通事故的，要被追究交通肇事罪的刑事责任；司法人员刑讯逼供，造成被害人伤亡的，要被追究刑讯逼供罪的刑事责任；医务人员严重不负责任，造成重大医疗事故的，要被追究医疗事故罪的刑事责任……以上列举的这些“公务”犯罪行为都要由行为者本人承担刑事责任，担按照上述司法解释，在诉讼中其民事赔偿责任的主体却不是其本人，这样就人为地割裂了法律主体要为其违法、犯罪行为承担所有法律责任的原则。

　　3、法律上并没有免除履行职务或受雇执行任务中造成他人损害者的民事赔偿责任。

　　在司法实践中，因司机违章驾驶发生交通事故，车辆的所有人对受害者履行赔偿义务后，再以司机本人为被告要求司机给付为其垫付的赔偿款的诉讼请求，一般是会得到法院的支持的；国家赔偿法也规定，国家机关履行国家赔偿责任后，可以向有过错的国家机关工作人员追偿部分或全部赔偿费用。

　　综上，有关法律规定及司法实践并没有在事实上免除履行职务或受雇执行任务中造成他人损害的行为人的民事赔偿责任，而且其单位或雇主的赔偿能力亦不是绝对地强于直接侵权者本人，所以为充分保障被害人民事权利的实现，简化诉讼程序，应将上述司法解释修改为，在转承责任诉讼中，被害人可以将直接侵权行为者本人及其单位或雇主列为共同被告，要求他们承担连带赔偿责任。

 黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院  肖洪利