破产取回权是指开始破产程序的债务人占有不属于其所有的的财产，由财产权利人取回的权利。取回权的本质主要是财产所有权支配性的体现。我国新企业破产法第38、39条对取回权作出了较《破产法（试行）》更完善的规定，但立法仍相当原则，不能适应审判实践的需要，本文就实务中遇到的比较常见的三个疑难问题作一探讨，以期对司法实践有所裨益。
一、债务人占有的资金能否取回的问题

在破产审判实践中，经常遇到债务人占有货币的事实，例如债务人占有的定金（如商品房购房订金）、租金、押金、订金、预付款、保证金（如建筑工程保证金）、证券交易结算金、信托存款等等，究竟在什么情况下债务人占有才是非所有权人的占有，权利人能够取回货币资金？对此，理论界和实务界争议很大，主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则①，即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权；第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立，以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回；如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回；如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。②第三种观点认为，确定权利人能否享有取回权的标准除了标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者特别规定。也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。③对于货币财产的取回问题，笔者认为，应从两个方面考虑：一是取回权的形成机制和权利基础。从取回权的形成机制来看，可以分为基于一般民事法律关系和基于破产法的特别规定；从取回权的分类来看，有一般取回权和特殊取回权。其中一般取回权的形成机制和权利基础是对取回的标的物享有所有权；特殊取回权的形成机制则基于破产法的特别规定，并且只能适用于破产程序中，例如出卖人取回权，按照《合同法》第141、142条的规定，出卖人将货物交给第一承运人后即为交付，货物的所有权已经转移给买受人，按合同法的规定该运输途中的货物应作为买受人的财产，即作为破产买受人的破产财产，但各国破产法均特别规定，允许出卖人取回运输途中的标的物，此时破产法具有变更民事实体法规定的效力。二是取回标的是否客观存在，以及能否与债务人的财产相区别。除破产法规定的特别取回权外，一般取回权其本质是对特定物的物上请求权。既然是物的返还请求权，自然以原物存在且能够返还为前提，因此，要求取回标的物客观存在，未毁损灭失，并可区别于债务人的财产而独立存在，即与债务人的财产未发生混同。当标的物不存在或者与债务人财产混同时，由于失去了取回权行使的前提，该权利人不能行使取回权，只能通过申报债权方式处理。基于此，判断债务人占有的资金是否可以取回，笔者认为可采取以下方法和步骤：第一步，看破产法是否有特别规定，目前我国破产法就上述资金形式尚无能否取回的特别规定，应根据民事实体法判断。第二步，根据民事特别法优于民事一般法的原则看民事特别法是否有规定，例如信托财产，《信托法》第16条明确规定“信托财产与属于受托人所有的财产（固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被撤销、被宣告破产而终止的，信托财产不属于其遗产或者清算财产”；又如证券交易结算资金，《证券法》第139条第2款规定“证券公司破产或清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。”因此，对于法律明确规定交付的货币不属于债务人所有，权利人可以行使取回权。当然如果信托财产、证券交易结算资金等非债务人的财产被债务人挪用且无法追回，则构成对他人所有权的侵害，权利人以损害赔偿请求权申报债权。第三步，在破产法和民事特别法均没有特别规定的情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则和物权法规定的动产公示原则，货币的持有者就是所有权人，债务人收取的订金、定金、押金、预付款、保证金、租金等，权利人不得行使取回权，只能申报债权，但债务人收取的订金、定金、押金、保证金以特户、封金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，此时类似于处于一种保管状态，权利人能够行使取回权。对于当事人之间关于“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”的约定是否无效？笔者认为，取回权是对民事实体权利在破产法的延伸保护，是法定的而不是意定的，否则会损害其他债权人的利益，此类约定应属无效。

二、让与担保标的物能否取回的问题

让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债务，将担保标的物的所有权转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。④我国物权法未规定让与担保制度，但让与担保在实践生活中实际上广泛存在，例如现行法称之为商品房抵押（即银行实务中的楼花按揭）实质就是让与担保，当让与担保的债务人即借款人被宣告破产时，担保权人即银行对仍在债务人实际占有下的担保物即按揭房产能否享有取回权，在破产审判实践中存在争议，一种观点认为，担保权人是担保物形式上的所有权人，担保权人对担保物享有取回权；另一种观点认为，根据当事人的真实意思，让与担保权人没有取回权，但可享有别除权。笔者赞同第二种观点，首先，应尊重当事人的真实意思，让与担保人与担保权人设定担保的实质目的是为债权提供担保，确保该债权得到实现，而非使担保标的物的所有权真正发生转移。在债务人不能清偿债务时，担保权人并非直接取得担保物的所有权，仍然要进行债权债务以及担保物的清算为必要，只能就价款优先受偿。其次，根据我国《城市房地产抵押管理办法》第34条的规定，以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，而这种“登记”依学界通说并非产生物权公示效力的物权登记，在在建工程建成时，仍应办理抵押登记。因此，担保权人仅是形式上的所有权人，根据让与担保的实质构成，担保权人只应享有别除权。当然，作为债务人的管理人有权清偿债务，取回担保物;管理人未清偿时，担保权人可依法定方式处理担保物，其价款超过担保债权的部分，作为破产财产用于全体破产债权人的清偿。

三、取回权的行使期限与取回标的灭失问题

在破产程序中，基于所有权的一般原理，破产法未规定取回权的行使期限，当然也不可能规定取回权人未在期限内行使取回权的法律后果。由于取回权的行使无期限限制，在破产程序进行的任何阶段，取回权人均可以随时向管理人申请取回，管理人只能被动的接受并审查取回权人的申请，这给实践中管理人管理、处分债务人财产或债务人占有的财产工作带来束缚和障碍，例如对于没有权属登记或权属证明文件的财产不敢轻易变现处理，一旦属于他人的财产，管理人构成对他人财产权利的侵害，要负损害赔偿责任，这必然加重管理人对债务人占有的财产逐一进行权属甄别的责任和负担，降低破产清算工作的效率，而程序的延长导致的损失实际上是由全体破产债权人承担的，有违破产法最大可能地满足债权人的清偿要求的立法宗旨，同时为了个别取回权的利益牺牲全体债权人的利益，也不符合公平原则。因此，笔者认为，基于破产法的公平和效率原则，为确保破产程序的顺利、有效推进，建议破产法的司法解释对取回权的行使施加一定的期限限制，并规定逾期不行使即视为放弃所有权的法律后果，但该期限设定多长为宜，笔者认为，以破产财产分配之前为宜，因为是否构成对取回权人的侵权，主要是管理人通过拍卖或变卖取回权人的财产，债权人是否分配了取回权的财产，而在破产财产分配之前申请取回，管理人通过审查，拟分配的破产财产中确是包含了取回权人的财产，可以将其剔除。这样一来，管理人在未有人申请取回的情况下，就可以将债务人名下的所有财产视同破产财产进行处置，处置之后，取回权人申请取回的，如成立，将其价款交付取回权人。处置之后取回权人未申请取回的，管理人可推定变现价款均属破产债务人的财产，按法定清偿顺序进行分配。分配之后取回权人申请取回的，管理人不再受理，由此导致的取回标的灭失损失，由取回权人自行承担。
 
注释与参考文献：

①魏振赢:《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第126页;

②韩传华:《企业破产法解析》，人民法院出版社2007年版；

③李国光、奚晓明、曹士兵：《正确理解（关于企业破产案件若干问题的规定）》，中国法制出版社2000年版，第185页;

④中国物权法研究小组（课题组负责人梁慧星）：《中国物权法草案建议稿：条文、理由、说明与参考立法例》，社会科学出版社2000年版，第209页。

 湖南省桃源县人民法院  敬志恒