内容提要: 代偿取回权是破产法之取回权制度中一项不可缺少的重要内容，其目的是在取回权标的物遭遇毁损、灭失或被非法转让后，在存在代偿财产的情况下为取回权人提供救济渠道。代偿取回权是取回权行使的特殊形式，具有物权属性。凡由取回权标的物转化而来，可以从破产人其他财产中区分出来的代偿财产，取回权人都可以对之行使代偿取回权。行使代偿取回权应向管理人提出，并且要符合法律规定的条件。
在破产法理论上，破产取回权可以分为一般取回权和特别取回权。一般取回权，是指在管理人接管的破产人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。特别取回权则包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种适用于特殊情况下的取回权形态。
我国新《企业破产法》在完善一般取回权的基础上，对出卖人取回权进行了规定，但未规定行纪人取回权和代偿取回权。行纪人取回权之理论基础和逻辑机理与出卖人取回权基本相同，立法未作规定，可借助出卖人取回权弥补。但立法未规定代偿取回权，就可能影响到实践中一般取回权的顺利行使，使对取回权人利益的法律保护出现疏漏，因为代偿取回权的价值和功能是其他制度无法取代的。探讨代偿取回权的性质、适用范围和运作机理，对于划分破产财产与非破产财产，保护取回权人的正当利益具有十分重要的意义。
一、代偿取回权设立的必要性
代偿取回权是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让，或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。
笔者认为，主张立法应当设置代偿取回权，是因为在破产程序中，代偿取回权与赔偿请求权即破产债权对权利人权益的实现程度有重大差别，两权虽可以并存，但不能代替。为公平维护取回权人的正当权益，必须设置代偿取回权。
第一，代偿取回权是物权行使的特殊方式，具有优先效力，即可以将代偿财产从破产财产中区分出来优先由权利人取回。其权利行使不与一般破产债权的清偿财产相混淆、交叉。而赔偿请求权是无优先权的普通破产债权，和其他破产债权处于对债务人无担保财产的平等的清偿地位。
第二，代偿取回权以一般取回权为基础，具有保护一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能。代偿取回权将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或者被转让之后的代偿财产，从而可以最大限度地避免取回权人的损失。而赔偿请求权作为普通破产债权则不具有此种作用。
第三，代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式，本不属于破产财产，加之代偿取回权行使的标的是可以同破产财产相区分的代偿财产，所以代偿取回权的行使不会对破产财产造成实质不利影响。而赔偿请求权的标的是原标的财产因毁损、灭失或者被转让而造成的损失，该损失只能以货币衡量，没有特定性，应从破产财产中分配。代偿财产的多少是一个事实判断，它由原标的财产的转化物的客观价值所决定，与行为人的过错无关。而赔偿请求权标的之多少是一个价值判断，通常要考虑受害人损失、加害人过错等因素。
据此，代偿取回权和赔偿请求权具有不同的功能。当取回代偿财产仍不足以弥补取回权人的损失时，取回权人仍享有对其余损失主张赔偿的权利，但赔偿请求权作为破产债权没有优先受偿的效力。
同时，承认代偿取回权制度有利于维护破产程序的公平性。
二、我国法律的相关规定
我国的新旧《破产法》均没有规定代偿取回权，但在对旧破产法的司法解释中有对取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让时的相关处理规定。最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条和第72条规定：“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产，财产权利人有权取回”。但以上财产“在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿”。该规定一定程度上体现了代偿取回权对取回权人权利的救济功能，但是仍然存有缺陷。第一，没有明确承认特定情形下，取回权人可享有代偿取回权。上述规定明确了取回权人对直接损失申报债权的权利和获得等值赔偿的权利在性质上仍然属于债权，这使得对取回权人利益的保护力度明显不足。对取回权人所享有的等值赔偿请求权之含义以及该请求权是否具有不同于一般债权的优先受偿效力规定不清。第二，取回权人财产遭遇毁损、灭失或者被转让的情形比较复杂，规定并未区分债务人或者管理人是否已经收取对待给付、收取的对待给付财产是否具有特定性等不同情形分别处理，可操作性不强，所以难以发挥保护取回权人利益的功能。现在，有关新《企业破产法》的司法解释已经开始制定，在其中能否规定代偿取回权问题，需要做进一步深入研究。
三、代偿取回权的标的
确定在什么情况下对代偿财产可以行使取回权，是公正设置权利的关键。笔者认为，能否行使代偿取回权的标准，不是代偿财产是种类物还是特定物，关键是看代偿财产能否与债务人的财产相区分。只要代偿财产是对原取回权标的物的对待给付，且能够与破产人财产相区分，即便是种类物或者货币如货款、保险金、补偿金，也应当允许权利人对代偿财产行使取回权。但在代偿财产与破产人财产相混同而无法区分时，行使代偿取回权是从破产财产中取回与取回权标的物相等价值的财产，其实质是一种个别清偿，必然会损害其他破产债权人的利益，所以不应允许代偿取回权行使。
代偿取回权的标的不应限定为特定物的理由如下：
第一，取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让后，其代偿财产的形式是多种多样的，既可能是特定物，也可能是种类物，既可能表现为物权，也可能表现为债权。不管代偿财产的形式如何，其性质都是不应当纳入破产分配的他人财产。取回权标的物在毁损、灭失或被转让之前，债务人或者管理人仅是财产的占有者；取回权标的物毁损、灭失或被转让之后，债务人或者管理人则是代偿财产的代管人。无论在何种情形下，债务人或者管理人都不是财产的所有人。若限制权利人对代偿财产行使取回权，必然造成债务人的不当得利。
第二，特定物、种类物、尤其是货币，都是财产的表现形式。转让财产的对待给付或者财产毁损、灭失后的补偿一般都是货币。若将代偿取回权的标的物限定为特定物，将会使其权利适用失去普遍性意义。代偿取回权是特殊的取回权，其特殊之处就在于它行使的标的对象不是财产之原态，而是其转化形态，如果是财产的原态，则仍为一般取回权。
第三，我国《担保法》规定，抵押物或者质物灭失后，因原物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产或者出质财产，抵押权人和质权人可以对原物灭失所获得的赔偿金行使权利[1].可见，原物毁损、灭失后，他物权人对原物的代偿财产具有与原物相同的优先权，物权的优先效力并未因此而绝对消灭，而是可以延伸到其代位物，即便代位物是货币形态的赔偿金。据此，举轻以明重，如果取回权人对取回权标的毁损、灭失所转化的赔偿金不能享有代偿取回权，只能请求赔偿请求权，则势必造成对所有权人的保护力度反不及限定物权人的情形。为维护立法逻辑的统一，应当承认取回权人对取回权标的物转化的代偿赔偿在特定情况下享有代偿取回权。
第四，取回权标的财产遭遇毁损、灭失或者被转让，除不可抗力或意外事故外，主要是因债务人的恶意无权处分行为或者管理人未尽到善管义务造成的。如果不允许取回权人对代偿物行使取回权，将会纵容过错行为，甚至会起到鼓励债务人恶意处分他人财产、欺诈获利的后果。
根据上述分析，代偿取回权的标的可分为三类。第一，特定物。包括原财产被转让后，受让人支付给债务人或者管理人的作为对价的特定物，也包括第三人赔偿的特定物。第二，货币等种类物。包括原财产被转让或者发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产而支付的价金、保险金、补偿金、赔偿金等。第三，原财产被债务人或管理人转让，在受让人尚未支付对价时债务人破产，权利人可以要求管理人移转对受让人之请求权，即要求管理人作出移转的意思表示和发出作为对抗要件的债权转让通知。[2]这种请求权的转让也属于代偿取回权行使的一种方式。
四、代偿取回权的行使
（一）在不同情况下代偿取回权的构成
第一，因债务人转让取回权标的物发生的代位求偿权。在债务人非法转让取回权标的物时，因其行为属无权处分行为，所以权利人可以主张合同无效，取回其财产。但如受让人符合善意取得的条件，或者无法返还财产时，权利人在进入破产程序后，可以行使代偿取回权；在无法行使代偿取回权的情况下，则只能以赔偿请求权申报破产债权受偿。如果债务人在破产案件受理之前转让权利人财产，受让人于管理人接管财产时仍未向债务人支付对价的，权利人可以向管理人请求对受让人的给付之请求权行使代偿取回权。管理人应为之办理债权转让手续。如果债务人在破产程序开始之前已经取得受让人支付的代偿财产，并在破产案件受理后为管理人所接管，则应分情况处理。代偿财产是特定物，或虽是种类物、货币但能够与破产财产相区分的，权利人可以向管理人请求行使代偿取回权。如果债务人取得的对价财产已与债务人其他财产相混同，无法区分，权利人不能再行使代偿取回权，只能以赔偿请求权申报破产债权受偿。
第二，因管理人转让取回权．人的财产发生的代偿取回权。如是管理人在接管债务人财产后误将他人享有取回权的财产转让，作为无权处分行为，该转让合同无效，受让人应返还原物。但如受让人于财产权利人请求时，尚未返还原物或者支付价金，权利人可以要求管理人转让对受让人的请求权，以该请求权为对象行使代偿取回权。如果管理人已从受让人处取得对价财产，且该对价财产能够同债务人财产相区分，权利人也可以请求对该财产行使代偿取回权。如果管理人取得的对价财产已混同于债务人其他财产无法区分，则无法行使代偿取回权。此时，如果管理人没有过失，是依法执行职务过程中导致不当处分他人财产造成损失的，则该项损失应列为共益债务，由债务人财产优先支付。如果是由于管理人未尽到忠实、勤勉义务，给权利人造成损失的，按照新《破产法》第130条的规定，应由管理人向权利人承担赔偿责任。
第三，取回权人的财产因自然原因或者第三人原因遭遇毁损、灭失后的代偿取回权。在此种情况下，如果权利人为被保险人，但保险金由债务人或者管理人受领时，权利人可向管理人请求交还保险金。取回权人的财产于债务人或者管理人控制之下受到第三人的损害，第三人就此支付赔偿金时，权利人可请求债务人或者管理人交还该项赔偿金。但是，保险金或者赔偿金被债务人在破产案件受理前领取时，权利人享有代偿取回权的前提，是上述金额能够同债务人的其他财产相区分。
（二）代偿取回权的选择行使
在取回权标的被债务人或者管理人转让的场合，受让人是否为善意第三人，影响到转让合同是否有效、受让人能否成为受让财产的合法所有人。如果受让人为善意第三人，转让合同被确定为有效，则权利人只能依法对管理人行使代偿取回权。如果受让人即时取得尚未成立，原物仍有可能从第三人那里取回，在此场合，权利人可选择行使一般取回权或者代偿取回权[3]，即取回权人可以通过管理人阻止受让人善意取得的成立，如在未支付价款的情况下，及时宣布转让合同无效，在管理人追回财产后，取回权人再行使取回权。取回权人也可以放任转让合同发生效力，等待管理人取得给付财产后，行使代偿取回权。
（三）代偿取回权的具体行使方式
代偿取回权的行使可以通过诉讼和非诉讼途径来行使。如果管理人承认代偿取回权，权利人可通过管理人直接取回代偿财产。但为了防止管理人滥用此项权利，损害债权人的权益，一些国家和地区的破产法规定，管理人承认取回权人的权利请求，须经监察人（即我国《企业破产法》中的债权人委员会）同意，在没有监察人或者监察人未确定时要经法院同意。我国《企业破产法》第69条在管理人应向债权人委员会报告的事项中，未明确以列举的方式规定同意取回权人行使代偿取回权也在其内。但因该项事项与其他应报告债权人委员会的事项重要性质相同，故仍有可能被视为法律规定的“对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为”，而要求管理人的决定接受债权人委员会的监督。如管理人对代偿取回权的行使存在争议，取回权人可以向受理破产案件的人民法院提起诉讼解决。如果法院判决未认定权利人具有代偿取回权的，权利人仍可主张赔偿请求权。
代偿取回权人在取回代偿财产时，若存在相应给付义务，如支付仓储费、保管费、加工承揽费等费用，应履行给付义务，否则管理人可以拒绝其行使代偿取回权。
（四）代偿取回权在重整程序中的行使
《破产法》第76条规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”据此，一般取回权在重整程序中，不能因破产程序的启动而加速到期、提前行使，需符合事先约定的取回条件。但重整程序中对一般取回权行使的限制不及于代偿取回权。因为在行使代偿取回权时，原财产已不存在，管理人占有代偿财产已失去合同依据，代偿财产也与双方原来在合同中设定的使用目的不符，故应允许取回权人行使代偿取回权。
注释:
[1]参见《中华人民共和国担保法》第58条和第73条。
[2]（日）伊藤真：《破产法》，刘荣军、鲍荣振译，中国社会科学出版社1995年版，第188页。
[3]（日）石川明：《日本破产法》，上海社会科学院出版社1995年版，第79页。（中国人民大学法学院·孙向齐）
出处:《法学杂志》2008年第2期
