近两年来，随着我国股市的活跃，越来越多的市场参与者希望在证券市场上借中国经济快速发展的大好时机取得投资收益时，维护好公开、公平、公正的市场秩序不但成为市场参与各方的共同诉求，也是立法者与司法实务部门不容忽视的问题。

　　诉讼是解决纠纷的机制之一，随着“牛市内幕交易第一案——杭萧钢构案”在杭州市中级人民法院的审理，如何在诉讼程序上保障投资人以群体诉讼的形式维护其合法权益也成为法律界探讨的一个重要问题。对证券纠纷案件诉讼程序问题的法律规定散见于民事诉讼法、证券法以及最高人民法院法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)等司法解释之中。但是对于选择以代表人诉讼方式解决证券市场群体纠纷的法律规定却非常少，面对上述情况，我国的代表人诉讼制度正面临各种新问题的挑战，因而在发挥程序保障的功能上显得有些力不从心。笔者认为，改革现有的代表人诉讼制度以适应证券市场的快速发展非常必要，具体而言应在以下几个方面予以完善。

　　一、关于诉讼方式的选择与确定

　　民事诉讼法第一百零八条对起诉条件作了明确规定，提起代表人诉讼除必须符合该条规定的条件外，还必须符合民事诉讼法第五十四条和第五十五条的规定，即还需满足下列条件，才能成为代表人诉讼：当事人一方(原告或被告)人数众多，一般在10人以上；或起诉时人数确定，或起诉时人数未确定。也就是说，民事诉讼法规定有人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼两种形式。

　　人民法院在处理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件时，经历了由不受理到受理、由认可两种诉讼方式到有限制地认可三种诉讼方式的发展过程。2001年9月21日，最高人民法院颁布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》规定，由于受立法及司法条件的局限，法院尚不具备受理及审理这类案件的条件。因此对涉证券民事赔偿案件暂不予受理。2002年1月15日，最高人民法院颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定，对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。2003年2月1日起施行的《若干规定》又增加了人数确定的代表人诉讼的方式。其中第14条规定，共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。据此规定，在因虚假陈述引发的涉证券民事赔偿案件中如出现群体诉讼，其诉讼方式只能是人数确定的代表人诉讼。司法解释这样规定的目的在于，证券市场中的投资人以自然人为主，一旦发生侵权行为，受侵害的投资人不仅数量众多，而且诉讼请求各不相同，情况相当复杂。在没有民事诉讼前置程序和当事人诉讼请求意愿不明的情况下，人民法院对人数不确定的权利人发出公告、通知登记参加诉讼，不仅与不告不理的诉讼原则相悖，而且使得诉讼周期拖长，人民法院难以进行审理，投资人的合法权益难以及时有效地得到保护。但是笔者认为，若涉证券民事赔偿案件的司法解释认可人数不确定的代表人诉讼形式，则能节省司法成本，达到诉讼经济的目的。

　　在群体诉讼中，法院裁判所认定的事实、适用的法律，以及处理结果，对该群体中的每一个纠纷都是适用的，或者是相同的，法院裁判的效力及于群体的全体成员。这也就是群体诉讼所具有的判决效力主观范围扩张的特点。可以这样说，群体诉讼在各国的产生，均有达到一次性解决纠纷，避免重复性诉讼的目的的考虑。改变单个诉讼这一传统作法，对大量小额被害人一次性救济的群体诉讼形式还可以从根本上保证法院对相同的事实问题或法律问题认定的同一性和确定性，保证了法律的统一适用，是用较小的司法投入保护了更大范围的利益，所以不但不会造成社会成本的浪费，反而会节省司法资源和社会成本。具体而言，在涉证券民事赔偿案件中，若采取人数不确定的代表人诉讼形式，判决的效力及于两类主体当事人：一类是已经登记的全体权利人，另一类是裁判效力的扩张主体，即未参加登记的权利人。依据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第64条的规定，未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，可以裁定直接适用对该同一种类诉讼标的所作出的裁判。这就是说，人民法院可以不再对该案件进行审理，而直接裁定适用。

　　二、人民法院对代表人诉讼的干预

　　在代表人诉讼中，人民法院进行干预的目的并不在于干涉当事人的私权，而是保障代表人诉讼活动的顺利进行。

　　首先，人民法院要对代表人诉讼的提起进行审查。至于这种审查的性质属于实质审查还是形式审查，有不同的观点，国内外立法中的规定也不尽相同。民事诉讼法对人民法院应否对起诉进行实质审查未作规定。笔者认为人民法院在起诉时不宜进行实质性审查，只需作程序性审查，即审查是否符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件和是否符合代表人诉讼的条件。如果在起诉时由立案庭对案件的直接证据进行实质审查，在庭审中由合议庭再次审查则会造成时间上与办案资源上的浪费。因此，在起诉时经过形式审查后，人民法院认为符合代表人诉讼条件的，予以受理，并及时发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向人民法院登记。在实践中还往往会出现一方当事人人数众多，在起诉时表面上已确定，但人民法院经过审查，发现仍有其他共同利益人未纳入诉讼时该如何处理的问题。笔者认为，在此种情况下，可借鉴美国集团诉讼的做法，将已经起诉的众多当事人作为一个小集团，按照人数确定的代表人诉讼受理。如果案件纠纷必须合并诉讼，或者人民法院认为按照人数不确定的诉讼来处理更有利于群体纠纷的解决，可发出公告，通知权利人在规定期间内登记。

　　涉证券民事赔偿案件有其特殊性，相对于上市公司和控股公司管理层的大股东，广大的中小投资者是弱势群体，在起诉阶段取得有关主体虚假陈述的证据较为困难。因此，《若干规定》设置了一个前置程序，比2002年最高人民法院发布的通知的内容有所扩大，规定投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，要依据证监会或其派出机构、财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构的行政处罚决定，或者人民法院认定有罪、且已发生法律效力的的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼。这也就是说《若干规定》要求人民法院在起诉阶段还要审查对虚假陈述行为人作出的行政处罚决定和刑事裁判文书。笔者认为，该规定是从保护弱者，原告起诉无须自己寻找证据的角度考虑的，但是却使得法院的立案由形式审查转变为实质审查了，无疑增加了原告起诉的难度。

　　其次，在代表人诉讼中，诉的合并与分离应由人民法院依职权决定。然而，依法学理论界的通说，诉的合并包括三种，即诉的主体合并、诉的标的合并和诉的理由合并。诉的主体合并，是指当事人一方或双方为二人以上，一同在人民法院起诉或应诉的情形。民事诉讼法中规定的共同诉讼，包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼，都属于诉的主体的合并。代表人诉讼也属于诉的主体的合并。如果众多当事人是以同种类诉讼标的分别起诉同一被告，或者同一原告以同种类诉讼标的分别起诉众多的被告，法院可以按代表人诉讼的条件进行审查，认为符合条件，且以代表人诉讼方式进行诉讼更为有益的，有权决定进行诉的合并，从而形成代表人诉讼。在证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件中，司法解释认可了以同种类诉讼标的所形成的群体诉讼。如《若干规定》第13条规定：多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。

　　如果说诉的合并体现了诉讼效率与诉讼经济，那么诉的分离的目的则是为保障诉讼程序如当事人举证等的顺利进行。诉讼标的非共同的代表人诉讼在进行过程中，如果出现审理中的某些意外困难或意外情况，使现行的代表人诉讼难以进行下去，法院也可依职权决定诉的分离。如中国证券民事赔偿第一案——大庆联谊案中，法官将人数众多的原告分为两批进行诉讼。第一批为109人，分成5组进行分拆审理。第二批381人分两次立案，拟订两份诉状，然后分别推选两个诉讼代表人进行起诉。

　　三、被代表人的权利保障问题

　　在《若干规定》第14条、15条规定的代表人诉讼中，由于被代表人不参加诉讼，也就不能通过直接行使诉讼权利的方式来维护自己的合法权益，则可能对被代表人的权益带来不利。如果过于强调保障被代表人的利益，可能会妨碍群体诉讼功能的发挥。如何在二者之间找到一个平衡点，是需要认真研究的问题。笔者认为，在涉及证券欺诈案件的代表人诉讼中，可以采取以下措施来保障被代表人的权利。

　　首先，赋予被代表人更换代表人的权利。在诉讼进行中，当事人能否更换代表人，民事诉讼法及司法解释都没有规定。从理论上说，代表人兼具有任意诉讼担当人的身份，由于代表人是由众多一方当事人推选出来的，所以其代表多数人实施诉讼的权能仍然是基于多数人的授权。因此，在诉讼代表人非善意履行代表人职责、侵犯被代表人合法权益时，被代表人可要求对其进行更换。这不但为国外立法所确认，也被诉讼实践证明是群体诉讼制度必要的程序规则。如果被代表的当事人一致同意更换代表人，法院应该允许更换；如果只是部分当事人要求更换代表人，法院可让该部分人重新推选他们的代表人，而不要求更换代表人的当事人则由原代表人继续履行职责。

　　其次，由法院监督代表人权利的行使。群体性纠纷常常表现出涉及面广、影响比较大的特点，而以诉讼形式解决群体性纠纷除了希望其发挥救济功能、一次性解决纠纷功能之外，群体诉讼还具有公共政策制定功能。因此，在代表人诉讼中，法官不能完全以中立的裁判者的形象出现，为了保障未出庭参加诉讼的被代表人的合法权益，法官在诉讼过程中应对代表人的行为进行监督，防止其怠于行使权利而损害被代表人的利益。具体而言，诉讼代表人与对方当事人恶意串通所为的处分实体权利和诉讼权利的行为，法院可以宣告无效；诉讼代表人变更、放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，应当得到法院的确认和许可；在判决的执行中，由人民法院监督财产的分配程序等。

　　再次，诉讼代表人经合法方式选出后，在诉讼进行过程中，某些被代表的当事人可能既不要求更换诉讼代表人，也不要求另选诉讼代表人，而是申请直接参加诉讼，行使诉讼权利。对此种要求是否准许有不同观点。有观点认为应允许其参加诉讼，但其参加人只能作为辅助参加人；还有观点认为，只能另行推选诉讼代表人参加诉讼。笔者认为，这两种观点均有不妥之处。民事诉讼法中没有辅助参加人的概念。我国台湾地区的“民事诉讼法”中有辅佐人的概念，它是指经法院许可，于期日由当事人或诉讼代理人偕同到场，辅佐当事人为诉讼行为之第三人。辅佐人是当事人以外的人。在诉讼中当涉及到专业知识，非一般法定代理人或诉讼代理人(尤其是律师)所能胜任，须由专业人员任辅佐人以辅助诉讼，故有辅佐人之制度。可见，代表人诉讼中所讨论的并非为辅佐人。另外，辅助参加人在代表人诉讼中处于何种诉讼地位，拥有哪些诉讼权利与义务并不明确。因此，笔者认为如果被代表的当事人申请直接参加诉讼时，可由法院根据诉讼代表人的总数、申请直接参加诉讼的人数来灵活决定是否允许其参加诉讼或另选诉讼代表人。参加人与其他诉讼代表人一起构成共同诉讼人。

　　四、如何解决“搭便车”问题

　　在群体诉讼判决效力的扩张性问题上，探讨最多的是“搭便车”问题。“搭便车”通常专指在群体诉讼中，权利人为了减少自己承担的诉讼风险以及费用而选择在代表人诉讼结束后再向法院提起诉讼，以求法院裁定直接适用代表人诉讼的判决或裁定的做法。由于代表人诉讼的判决效力具有间接扩张性，即，未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。这就极易助长受害当事人“搭便车”的心态。先行起诉的当事人与“搭便车者”相比，由于充当了“实验品”，因而承担了更多的诉讼风险与诉讼费用。在代表人诉讼中，当事人往往会选择在其他人发动群体诉讼并胜诉后再行起诉，以直接获得法院关于适用原判决的裁定。因为这比登记参加诉讼花费的时间和精力小，获得的净收益多。因此，众多群体性纠纷中的当事人利用间接扩张性原则对起诉持观望态度，期待他人先行起诉从而以最小诉讼成本获取最大的司法保障。因此，代表人诉讼在对待同等当事人的问题上诱发了新的程序不公。这种“搭便车”的心态一定程度上阻碍了诉讼群体的形成，诉讼中不利于与强大的对方当事人形成对抗，诉讼后反复出现的同类起诉，加大丁对方当事人和法院的负担。

　　“搭便车”现象导致代表人诉讼的提起困难重重，如何解决“搭便车”的问题?有观点建议对未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，适用该判决、裁定，但所获补偿将酌情减少并且减少额大于参与诉讼群体的当事人所付出的额外成本的两倍。还有观点建议民事诉讼法应增加规定未在公告期内登记权利必须有正当理由作为受理条件，这样才能激励当事人积极行使诉权，减少“搭便车”行为。所谓正当理由，应包括确实不知道公告内容，如当事人未收听、收看到有关部门的广播电视、报刊及法院通过其他形式发出的通知登记权利的的公告，还包括虽然知道公告内容但因客观原因不能参加登记权利，如因生病或其他合理原因无法进行登记。对于没有正当理由而不参加权利登记的，法律应明确规定，再起诉的不予受理。这两种建议都具可行性。但是，笔者建议民事诉讼法增加规定惩罚性赔偿制以及优先受偿制来解决“搭便车”的问题。惩罚性赔偿制是指当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。在代表人诉讼中，对于参加登记的原告因其先行起诉的行为，可以获得超出实际损失的惩罚性赔偿金进行鼓励，而未参加登记的在诉讼时效期间提起诉讼的原告则不享有这些“超额利益”。在代表人诉讼中设立惩罚性赔偿金，其目的不仅在于对当事人进行赔偿，还可以起到防止被告获得不当利益以及制裁被告违法行为的作用。优先受偿是指当被告可供执行的财产不足以支付全部赔偿金时，先行起诉的原告有优先受偿的权利。只有这样规定才能使原告起诉的诉讼风险与诉讼救济所获得的利益成正比，从而在证券欺诈民事案件中彻底解决“搭便车”问题。

　　五、关于设立团体诉讼制度的构想

　　我国虽然设立了代表人诉讼制度，但仍不能完全适应证券市场民事诉讼实践的需要。因此，笔者认为应当增加规定团体诉讼制度，即公益性团体本身作为当事人参与诉讼。德国的群体诉讼被译作团体诉讼。德国的团体诉讼是指“有权利能力之公益团体及合格之机构(组织)，依法律之规定就他人违反特定禁止或无效之行为，得向法院请求命令他人中止或撤回其行为之民事诉讼。在此，提起团体诉讼之原告，乃限于有权利能力之公益团体及合格之组织。例如，以促进工商利益为目的而具有权利能力之团体、合格机构、工业、商业工会或手工业工会及经营相同或相关商品或营业上给付之企业经营者。”与其他解决多数人争议的诉讼制度相比，团体诉讼有自己独特的优势：1、使多数人诉讼更加经济，团体诉讼将多数人分别提起的多个单一诉讼，变为由团体统一提起的单一诉讼，能简化诉讼程序，节省人民法院和当事人的人力、物力、财力和时间，克服多数人分别诉讼的弊端。2、团体诉讼能避免因适用代表人诉讼而带来的大量复杂的技术性与程序性问题。而团体诉讼是以团体组织为当事人，诉讼实质上仍然是一对一结构的诉讼。团体与成员的关系也比较简单，成员通常是该团体明示或默示的会员，不像代表人诉讼的内部关系那样复杂。

　　在该问题上，我国其他部门法中已有团体代行诉权的规定，而民事诉讼法目前还处于空白状态。如著作权法实施条例第54条规定：著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。据此规定，在司法实践中已经出现了团体诉讼的案件。如2003年，中国音乐著作权协会把电视剧《命运的承诺》的制片方——福建某影视公司告上了法庭，要求对方支付背景音乐、插曲的使用费以及侵权赔偿金共计12万元，3000套音像制品发行费标准的5倍即12万元。北京市第一中级人民法院受理了此案。原来《命运的承诺》一片中曾有多处使用了背景音乐，而该音乐创作者认为未经允许而使用已构成侵权，遂授权中国音乐著作权协会行使诉权。中国音乐著作权协会以音乐的创作者是协会会员，且获得创作者书面授权为由，以协会名义提起诉讼。2004年6月，北京市第一中级人民法院开庭审理了此案，法院最终判决福建方的制作公司赔偿中国音乐著作权协会经济损失2万元。

　　近年来，随着群体纠纷的大型化，团体诉讼受到许多国家的关注。有的国家为达到方便解决群体性纠纷的目的，同时规定了几种群体诉讼模式。如德国既有团体诉讼，还有试验性诉讼；日本既有选定当事人诉讼，还有团体诉讼；法国既有选定当事人制度，还有团体诉讼制度。

　　我国在许多生产行业领域及社会生活领域存在民间团体组织，诸如消费者保护协会、环境保护协会、中国音乐著作权协会、妇女儿童权益保护组织、残疾人联合会等。但是在证券市场内，证券法明确规定的团体组织仅有证券业协会，并且只是以证券公司为会员的组织。证券法第一百七十四条规定，“证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。证券公司应当加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。”对于证券市场投资人，并无保护其合法权益的全国性社会团体组织。因此笔者建议成立“证券市场投资人协会”，作为保护投资人合法权益的全国性社会团体。证券市场投资人协会的宗旨是对证券市场进行社会监督，保护证券投资人的合法权益，引导广大证券投资人合理、科学进行证券投资，促进社会主义市场经济健康发展。如果民事诉讼法、证券法或相关司法解释能够赋予证券市场投资人协会代表广大利益受害的投资者以团体诉讼的原告资格，则既可与其他部门法协调一致，保持法制的统一性与严肃性，又可完善我国的民事诉讼制度，实现民事诉讼目的。

　　注释:

　　作者单位：西南政法大学

　　上海海事大学

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