被告抚顺宏韩织衣有限公司系１９９５年９月由韩国人裴枝汉出资人民币６６万元与抚顺某公司共同组建。１９９６年５月２３日，韩方出资人变更为崔凤燮。崔于１９９６年１０月开始在被告公司任总经理职务，后改任副董事长至今。２００２年崔凤燮曾以被告代表人名义与原告发生业务往来，且原告给被告开出过增值税专用发票。２００３年崔多次以“沈阳宏韩公司”、“宏韩公司”及“宏韩公司沈阳办公室”的名义给原告发传真，其内容包括客户名称、产品型号、单价、装船日期等，其结算方式有的是信用证支付，有的是现金支付。原告则直接对韩方公司开具商业发票，装箱单和提单。至２００３年１２月１８日，经崔凤燮签字确认韩国公司未回款额为６０９３５．０８美元。２００３年９月原告诉至法院，要求被告承担给付义务。被告主张其与原告于２００３年无任何经济往来。庭审焦点：崔凤燮的行为是否构成表见代理。

　　二、表见代理科学涵义及法律规定

　　表见代理又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。表见代理属于广义的无权代理，但与狭义无权代理仍有以下区别：表见代理的行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他人代理权，第三人通常是不知道他没有代理权；而狭义无权代理不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令第三人相信其有代理权的理由。表见代理的法律后果由被代理人承担；而狭义无权代理的法律后果则处于未定状态。

　　表见代理作为一种制度是大陆法系民法的产物，它确立于《德国民法典》。但在典型的大陆法系民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理是学理归纳概念。我国《民法通则》否认表见代理制度。《民法通则》第６５条第３款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”；第６６条第１款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。其立法本意在于因被代理人“有过错”，故使其与代理人承担连带责任，实际上并没有采纳表见代理制度。但通过对该条款在司法实践中的扩张性解释和适用，应该承认具备了表见代理制度的雏形。

　　我国《合同法》在总结和借鉴的基础上正式确立了表见代理制度，该法第４９条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该项规定体现了市场经济条件下对交易安全保护的法律重视，因为“第三人”（相对人）的自由与安全同样是法律的目标所在。

　　三、表见代理的制度价值与理论基础

　　表见代理的制度价值是维护代理制度信用，保护交易安全。现代商品经济的发展使社会经济关系日益复杂，原料的采购、商品的销售已不能由经营者事事躬亲，于是代理制度应运而生，这使当事人能够超越时间、空间的限制，突破知识、能力和身体条件等诸方面的限制，更广泛深入地参与各种民事行为。但是作为代理的伴生物，无权代理的存在，则危害了交易的安全和各方当事人的利益，无权代理原则上对本人不发生法律效力，但在大量的无权代理中，相对人往往并无过错，如全部否定无权代理对被代理人的法律效力，将其结果归诸于无权代理人，则会使善意第三人的利益受到损害，必将损害代理制度的信用，更不利于保护正常的交易安全。

　　表见代理的理论基础源于民事行为表示主义和善意信赖。表示主义是与意思主义并行的概念，与意思主义强调主观意思不同，表示主义强调外在的表示，认为应通过外在的表示来确定合同的内容，以保护受领人的合理信赖。表示在外的民事行为是相对人信赖与了解的客体。传统民法忽视相对人也是一个与表意人有同样价值的民法主体，正在得到纠正。表见代理理论正是出于对相对人利益的平等关怀而适时产生。为了防止走向另一个极端（对相对人利益的无原则保护），表见代理要求相对人的信赖必须是善意的，符合善意信赖的基本要求。民法中的“善意”，是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律依据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观状态。因此，善意是一种不知的客观状态，其对应的恶意则是明知。善意在合同法领域表现了诚实信用，其本质是客观诚信而非主观诚信，即行为的正当性规则。表见代理制度中的相对人不须探究本人主观意思，只须对被代理人的外在行为达到客观诚信即可。

　　四、表见代理构成要件

　　表见代理的构成要件是表见代理制度的核心问题，它涉及民法理论与制度价值观念选择。近年来学者对表见代理构成要件的研究和讨论；大概可以归纳为三种。

　　（一）普通要件说

　　普通要件说认为构成表见代理具有三个条件：１．代理人无代理权。２．相对人有正当理由认为代理人有代理权。３．相对人善意、无过失。

　　（二）特别要件说

　　该说认为表见代理除具备普通要件说三个条件外还应有：１．无权代理人应具有相应的民事能力。２．无权代理行为不违法。３．无权代理人的行为有相对人存在。４．无权代理须以本人的名义进行民事活动。

　　（三）过错要件说

　　该说认为表见代理之形成应具备普通要件说之要件外，尚须被代理人对代理权的形成有过错。

　　笔者基本同意普通要件说，即从客观方面讲，相对人要有正当理由相信代理人有代理权；从主观方面讲，相对人善意无过失。具体说来，一方面，表见代理的客观条件是指行为人虽无代理权，但有足以使第三人相信其有代理权的事实，即从表面上能够使他人产生合理依赖，信任代理人具有合理的代理权。在这种情况下，法律没有理由要求相对人必须仔细与本人核对代理人是否有代理权及代理权的范围，也不能责成被代理人必须向社会公示其代理人及其权限。而相对人也只能凭代理人持有的授权委托书或本人的某些行为来判断代理人是否具有代理权，这样才能从事正常的交易。相对人有正当理由相信代理人具有代理权应该作如下理解：代理人从事代理行为时，如果一个同等资格、通情达理的人在相同情况下也能够作出在法律上被代理人有授权表示的判断或推断，就可以认定具有正当理由。

　　另一方面，表见代理的主观条件是相对人善意且无过失。这里的“善意”是指相对人不知道或不应当知道行为人所为的事项无代理权。如果相对人明知行为人无代理权而仍与其进行民事行为，则不构成表见代理。这里的“无过失”是指相对人对自己不知行为人无代理权在主观上没有过错，并非疏忽大意或懈怠造成。相对人对行为人有无代理权应认真审查，惟有在相对人尽到善意管理之注意，而仍可相信行为人有代理权时，才可谓无过失。如果相对人因疏于审查而相信其有代理权时，则不构成表见代理。因此“善意且无过失”应当理解为相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于相对人的疏忽。但是如果相对人只是具有轻微的过失则不应当否定表见代理人的构成，因为表见代理制度保护的是相对人的信赖利益和交易安全。在考察相对人的主观态度时，除了坚持“善意且无过失”原则之外，还应当综合分析当时的客观事实和社会环境，依据当时的交易惯例和商业习惯来推定相对人的主观态度。

　　五、对本案的评析

　　本案中，崔凤燮以被告名义，于２００３年几次与原告发生经济往来，都没有被告的授权委托，因此崔的行为系无授权的代理行为。那么崔的无权代理行为是否构成表见代理行为呢？从客观表现看，崔的缔约行为虽无被告的明确授权，但崔从１９９６年开始担任被告总经理职务以来，多次与原告发生经济往来，而且从２００２年的那笔业务可以查到被告账上有接受发票的记载。２００３年的缔约行为没有被告的否认表示。作为相对人的原告正当理由相信作为总经理的崔有代理权。从主观方面看，作为相对人的原告对崔职务变动的事实一无所知，况且崔的外国人居留证上始终记载着“宏韩公司总经理”一项，可以推断出原告在主观上是没有恶意的。虽然原告没有审查崔的授权委托书，也没有与被告核实，但从原被告几年的交易习惯看，每次业务往来均是崔代理，票据由被告入账，被告主观上始终持默认态度。如果说有什么过失的话，原告只是具有轻微过失，被告反倒是没有尽到善意管理人之注意。因此，从维护原告信赖利益和保护交易安全的角度出发，本案崔凤燮的行为应当构成表见代理行为。

（作者：政峰 ，法学硕士、新城子区法院执行局局长、一级法官）