2003年司法考试存疑真题（2003-二-80-多）

　　下列哪些国家侵权行为不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式？

　　A.公安人员盘问过程中殴打刘某

　　B.海关违法扣留张某5小时

　　C.法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日

　　D.镇政府公布本镇有不良嗜好人员名单

　　「考点」国家赔偿的方式

　　「详解」

　　现行《国家赔偿法》第30条的规定，“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项、第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”

　　也就是说，并不是所有侵犯名誉权、荣誉权的行为都适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉这三种承担责任方式，而必须是有下列侵权行为之一的同时又侵害了名誉权和荣誉权的：（1）行政机关违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；（2）行政机关非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由；（3）行使侦查、检察、审判权的国家机关对没有犯罪事实的人错误拘留、逮捕；（4）错误判决——依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。前两者讲的是行政赔偿中的行政拘留、行政强制措施和其他违法行为；后两者说的是刑事赔偿中的错误拘、捕、判！

　　首先，应当确认A、B、C、D四个选项的表述中行使职权行为都是违法的，问题的关键是看有没有在侵犯人身自由权的同时侵犯了名誉权和荣誉权！

　　当然，严格地说，《国家赔偿法》在立法上限制承担消除影响，恢复名誉，赔礼道歉的责任形式是很苛刻的，应当是在违法的拘留（含行政和刑事）、采取强制措施，错误拘捕判的同时又当众宣布、登报、张贴决定等形式侵犯了名誉权、荣誉权的才符合本题题干的要求！

　　关于A选项，如果是当场盘问，几乎是未限制人身自由，在承担责任时不适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任方式！ 但如果是留置盘问或继续盘问最长可达48小时且要带回公安机关，就可能限制人身自由了！到底是当场盘问还是留置、继续盘问属于题干交待不清，我们从维护司法部标准答案提供者的角度解读本题，应当是当场盘问，那就应当选A选项！若此题解释为留置盘问再加上“当众”殴打就适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉了，那么，A、B、C都是正确选项，本题就是单项选择题了！

　　关于B选项，海关违法扣留张某5小时，侵犯了张某的人身自由权5小时，同时也侵犯了张某的名誉权、荣誉权，应当适用该种责任形式。

　　关于C选项，人民法院以转移被查封财产为由错误拘留陈某15日，属于司法拘留，也是在侵犯人身自由权的同时侵犯了名誉权、荣誉权，也属于应承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任的。

　　D选项是属于仅仅侵犯了名誉权、荣誉权而没有侵犯人身自由权的情况，即镇政府仅公布了本镇有不良嗜好人员名单而并未把他们抓起来、关起来，所以不应承担消除影响，恢复名誉，赔礼道歉的责任形式。

　　还应当注意的是，适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的责任形式时，应当在侵权行为影响的范围内，即同等场合予以适用！ 「答案」A、D.

　　「特别提示」

　　1.正确回答此题的前提还是基础理论部分的行政强制措施的种类及其范围的问题！留置盘查或继续盘问就是一种典型的行政强制措施。

　　关于盘查、盘问，按照《人民警察法》第9条的规定，公安机关的人民警察在维护社会治安秩序时对于经当场盘问仍然不能证实或排除被当场盘问人的违法犯罪嫌疑，同时符合规定的四种条件时，将被当场盘问人带至公安机关，经该公安机关负责人批准，将被当场盘问人留置在公安机关，以保证继续盘问的顺利进行。留置盘问权主要包括两方面的内容。一方面是公安机关的人民警察经该公安机关负责人批准，有权对有违法犯罪嫌疑的人予以扣留，另一方面是公安机关的人民警察对被留置人继续进行盘问调查。留置或继续盘查最长可能要48小时！

　　2.关于消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的性质是赔偿的形式，还是称为其他责任形式，《国家赔偿法》的立法告诉我们，这三种《民法通则》第134条规定的承担民事责任的形式，也是国家机关承担公法上责任的责任形式，而不宜用承担赔偿责任来定位和表述！

　　——2010年4月29日通过，2010年12月1日生效的《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”已将适用消除影响，恢复名誉，赔礼道歉的范围扩大到人身自由权和生命健康权两项人身权，而不仅限于人身自由权，而且对后果严重的，还确立了赔偿精神损害抚慰金的制度。