我国学说多依据是否具有共同故意来把握共犯的认定。罪责原理的延伸：反对客观归罪，意味着：(1)没有罪过不构成犯罪。(2)故意的责任重于过失的责任。(3)即使在实施危害行为时，行为人也仅对有故意的危害事实承担故意罪责。在共同实施危害社会的行为时，仅对本人具有故意的危害事实承担故意罪责，对其他人超出故意范围的危害事实不负故意罪责。因此认定共犯及其罪责，要点把握有无共同犯罪的故意。

　　下列情况不构成共同犯罪：

　　1.过失共同造成同一损害结果的，不构成共犯。我国《刑法》强调共同犯罪必须是共同故意犯罪。但是，在交通肇事逃逸致人死亡的场合例外。

　　2.间接正犯不成立共犯。间接正犯又称为间接实行犯。所谓间接正犯，是指把他人或本人的行为当做工具利用的情况。

　　由此涉及实行犯的概念。实行犯是指实施了刑法分则规定的犯罪行为。实行犯通常是直接利用自己的肢体去实行犯罪行为，如伸手扒窃，举刀杀人等，这是直接实行犯罪。此外，直接实行犯罪也包括利用工具犯罪的情况，如唆狗咬人(伤害)，训练猴子、鸽子入室盗窃等。但是，还存在利用“他人”行为去实行犯罪的情况，对于这种情况，称为间接实行。因为在这种场合，被利用者是“人”，一种“形似”独立犯罪主体的人。当行为人利用这种形似犯罪主体的人去直接实行犯罪时，被利用的人是“直接实行者”(即构成要件行为是由被利用人实行)，利用者是间接实行犯。间接实行犯主要有两种情况：

　　（1）利用无责任能力人(包括未达到刑事责任年龄人)的行为。比如利用不满16周岁的人去盗窃。大家注意，盗窃要求已满16周岁的人才负刑事责任。一个人利用两个或者唆使两个不满16周岁人去犯罪，他们之间能不能形成共犯关系？不能！因为一方主体不够格。而且所有的犯罪行为都由利用人来承担。利用者本人虽然没有直接实行犯罪，但是实际上他本身也是实行犯罪，他把别人当工具利用了，只不过他是间接实行。间接正犯因为利用者与被利用者之间缺乏共同犯罪的故意，或者一方缺乏成立共同犯罪的主体要件，不成立共犯，按单独犯罪处理。

　　6—3答案：A。 甲因遭丈夫乙虐待被迫离家出走。甲的女儿丙(1986年5月6日出生)在2000年5月1日前来看望，甲唆使丙用家中的老鼠药拌入饭中毒死乙。丙于同年5月6日回到家中，在其父亲乙的饭中拌入灭鼠药，将乙毒死。甲的行为：

　　A.构成故意杀人罪

　　B.是故意杀人罪的教唆犯

　　C.构成传授犯罪方法罪

　　D.是传授犯罪方法罪的教唆犯

　　——因为丙未达到刑事责任年龄，不具备犯罪主体资格，故甲与丙不构成共犯。甲是间接正犯(间接实行犯)，属于单独犯，不是教唆犯。注意，本题也不适用教唆不满18岁人犯罪从重处罚的情节。

　　（2）利用无辜者、不知情者的行为。比如医生要杀害一个病人，让护士把毒针给病人打下去。护士不知情，把毒药给打了。医生和护士是否构成共犯？不构成。对此的理论解释是，表面上护士是直接实行（杀人）犯，但她对情况不了解，没有犯罪的故意，属于无辜者，被别人利用了。而真正的杀人犯是那个医生，是他借他人之手杀人。换言之，利用者是实行犯，其实行的特点是“间接的”。

　　利用不知情人的行为，被利用人可能是无辜的，也可能不是无辜的。

　　6—4答案：BC。 (2002/二/38)甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的?

　　A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B.甲的行为构成诈骗罪

　　C.甲属于间接正犯 D.甲的行为属于犯罪未遂

　　——本题中甲把乙当其诈骗工具。

　　对于间接实行犯的着手时间判断，从实际情况看，在利用邮电系统的场合，通常以交送邮电部门邮寄为着手；在利用个人的场合，以被利用者开始实行为着手。这对于区别未遂犯和预备犯具有实际意义。

　　3.事先无通谋的窝藏、包庇行为、窝赃、销赃行为不以共犯论处。如果事先有通谋的就以共犯论。

　　例：甲想从某衬衫厂骗衬衫，就伪造了合同等证件，谎称购买衬衫。在这之前，为了解决销赃问题，甲和乙商定由乙联系销路。乙就找到某个体户丙说有一批衬衫要卖。甲骗出10万件衬衫后，和乙一起到丙处，以极低的价格卖给丙。丙见价格如此之低，知道来路不正，但为贪便宜还是购买了。这是一个典型的根据事先有无通谋区别是否共犯的问题。甲构成合同诈骗罪，乙与甲事先通谋承担事后销赃的任务，构成甲的共犯即合同诈骗罪。丙没有与甲、乙事先通谋，而只是在事后明知是赃物而收购，所以不构成合同诈骗罪的共犯，而仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，是单独犯。

　　有一个值得注意的问题是如何判断事先与事后，一般看犯罪是否既遂。如果还未达到既遂，则构成共犯；如果已既遂，则不构成共犯。

　　例：甲从本厂的车间里盗出十几个机器零件，藏在工厂的院墙里面的墙根下。然后找到乙，让乙帮忙一同把藏在墙根下的零件偷出到院墙外面，埋在一棵大树下。然后又找到开车的丙，由丙开着汽车一起把埋藏在树下的零件运走。在这个案件中，甲、乙、丙构成何罪？

　　甲构成盗窃罪无疑。乙和丙构成何罪就需要研究盗窃行为何时既遂。既遂以前加入的，是盗窃罪的共犯；以后加入的，不是共犯，是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。一般认为盗窃厂矿企业的大宗物品出了厂门或者院墙为既遂。那么本案既遂应当是将零件转移到院墙之外的时刻。甲把零件藏在院墙内的墙根下，犯罪没有既遂。乙此时加入，属于事先加入，构成盗窃罪共犯。当甲、乙把零件盗出院墙，藏在树根下时，盗窃既遂。丙此时参与运送赃物，属于事后的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。不过要注意，这只是在事先没有通谋、临时邀约的情况。假如甲在盗窃既遂以前，就与乙、丙商定，由他们分别承担偷出墙外、运送销赃的分工，那么，无论乙、丙何时加入，都是盗窃共犯。

　　例：在新疆，甲、乙、丙3个人去偷生产建设兵团的羊，3个人把兵团散放在牧场的几十只羊赶到牧场的一座小山，打算弄到县城销赃。县城很远，需要搭车，3人身上又都没钱，就派甲去取钱。甲走到半路，碰到朋友丁，甲就向丁说明了事情的原委。丁说：“我这儿有钱，一起去吧。”丁就跟甲一道返回乙、丙看羊的地方，4人一齐出发把羊弄到县城销赃。得赃款平分了。甲、乙、丙3个人构成盗窃共同犯罪没问题。问题是丁究竟构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？

　　争议的焦点在于丁是事先加入还是事后加入的。如果事先加入的，是盗窃罪共犯；如果事后加入的，是掩饰、隐瞒犯罪所、犯罪所得收益罪，不是共犯。而事先、事后取决于盗窃罪何时既遂。因此本案焦点是甲、乙、丙3个人把羊赶到某处后派甲取钱时盗窃既遂没有。而盗窃既遂、未遂的标准是控制的问题。经过调查发现，某兵团某连放羊的习惯就是早上骑马把羊赶到牧场，傍晚再派人骑马赶羊回羊圈。当地百姓都知道，在这片牧场上的羊，都是某团某连的。甲、乙、丙把羊赶到某山窝等待甲取路费时，实际还没出某团某连的牧场，因此没有出羊主人的控制范围。此时甲、乙、丙没有取得控制，盗窃没有既遂。这时候丁加入进来，属于事先的加入，因此是盗窃罪共犯，不是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。这个案例相当复杂，希望通过这个案例使大家搞清楚犯罪的形态(既遂、未遂问题)与共犯认定存在的联系，提高综合分析能力。

　　4.“过限”行为就过限部分不认为是共犯。过限行为是指在共同犯罪的过程中，部分共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为。这种超出共同犯罪故意范围的行为就叫做共犯的过限行为。对于共犯中发生的过限行为，由实施者单独承担责任，其他共同犯罪人不承担责任。但是，就没有过限的部分，按照部分共同说成立共同犯罪。

　　例：甲、乙共同盗窃，甲入户窃取财物，乙在外面放哨。甲入户盗窃又临时起意犯下强奸。在这种情况下，甲、乙的共同故意是盗窃，甲单独实施了强奸，超出了二人盗窃共同故意的范围，属于过限行为。显然强奸罪责只能由甲本人承担，乙不承担共犯的罪责。

　　关于过限问题，有几点需特别注意：

　　（1）在共同实施伤害罪的过程中发生过限的杀人行为。

　　例：几个人正在自家门口聊天，一看和自己有过节的人过来了。有人就说：“哥们，他送上门来了，收拾他一顿。”“收拾他一顿”，充其量就是一个伤害的故意。这五六个人就上去追打被害人，在追打被害人的过程中，突然有一人拔出刀朝被害人要害部位猛扎几刀，致被害人当场死亡。行为人使用致命的工具，打击致命的部位，不计后果，如果发生了死亡结果的，通常认为是间接故意杀人罪。但是其他共同犯罪人实施的是伤害行为，因为伤害和杀人有密切的联系，所以这个时候犯罪人该怎么承担罪责不容易认定。这是共同犯伤害罪中出现杀人过限行为的情况。对此，一般按共犯过限对待，所有共同犯罪人在伤害的限度内成立共犯；实施杀人行为者单独承担杀人的罪责，其他犯罪人不承担杀人的罪责。

　　此外还有在寻衅滋事过程中致人死亡的，实施故意伤害致死行为的人构成故意伤害罪，其他不知情者只构成寻衅滋事罪；在聚众斗殴中有人致人重伤、死亡，该行为人单独承担杀人、伤害责任。

　　（2）在盗窃、抢夺犯罪过程中，当场使用暴力转化为抢劫罪的。

　　例：张三、李四在共同盗窃过程中，遭到事主的抓捕。张三、李四分头逃跑。事主在追击张三过程中，张三使用暴力反抗，致事主死亡，转化为抢劫罪。如果2人事先没有通谋，应该认为张三单独承担抢劫罪责，李四只对盗窃罪承担罪责，不随张三转化为抢劫罪。

　　（3）在有教唆、帮助者的场合，存在实行过限问题。

　　例：甲教唆乙去抢夺，乙却实施了抢劫，这种情况乙应构成抢劫罪，而甲的行为则构成抢夺罪的教唆犯。同样的情况也发生在帮助场合，如甲事先承诺在乙“弄到”车后帮其销售，结果乙杀了司机抢了一辆出租车交乙销售。甲只在帮助盗窃限度内承担责任，对抢劫杀人不负责任，即不与乙构成抢劫共犯。

　　当然，如果实行行为没有超出原先教唆、帮助内容的，不存在过限问题。

　　例：某村委会主任甲因为与副主任乙争夺权力，就找来几个人说“你们去把乙修理一下”，这几个人就带了刀枪等致命工具，先到甲家集合，甲也看到他们拿的致命工具。那几个人找到乙后，不说二话，朝乙又开枪又砍刀，顷刻致乙毙命。这种情况下，尽管甲说的“修理一下”含义模糊，但是看打手带的工具和直接取乙性命的作案过程，双方(教唆犯与实行犯)明显一致的意思就是杀人，或至少教唆者明知会发生死亡结果，实行者领会的是杀人的意思，实际发生了杀人结果，从间接故意(放任)角度，也可认定甲构成故意杀人的共犯。

　　（4）对其他共犯人单独实施的不知情的加重情节，通常也不承担责任。

　　例：甲、乙共同拐卖妇女丙，甲背着乙将丙强奸，乙对该强奸不承担加重的责任。

　　5.同时犯不是共犯。所谓同时犯，是指2人以上同时同地加害同一对象的情况。

　　例：甲、乙二人不约而同进入同一商场盗窃，各偷各的，这不属于共犯。

　　例：客车出现交通事故，旅客死的死伤的伤，财物散落一地。路过的人就去拿旅客的财物。根据司法解释，在交通肇事现场没有勘验之前，拿取财物的以盗窃罪论处。抢夺或者抢劫的，分别以抢夺罪、抢劫罪论处。过路人擅自拿取财物，具有盗窃的性质。这些拿去旅客财物的人是否构成共犯呢？如果没有通谋、没有协同关系，仅仅是偶然碰到一起，各自拿取财物的，属于同时犯，不构成共犯。

　　大家可能要提出一个问题，即区别同时犯还是共犯有什么意义？意义在于罪责轻重不同。共犯的罪责是整体的罪责，而单独犯只对自己的行为承担个人罪责。

　　例：前例中甲、乙、丙、丁都去拿取财物，每人都拿取了价值5000元的财物。如果属于同时犯，不以共犯论处，其犯罪金额分别计算，每人的犯罪金额为5000元。如果以共犯论处，则应当根据整体责任的原理，按总金额计算，共同犯罪金额是2万元，每人的犯罪金额也算2万元。这样，作为共同犯罪比作为单独犯罪显然责任要重得多。

　　6.片面共犯问题：“暗中相助”。

　　所谓片面共犯，是指对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为。简单地说，就是对他人犯罪“暗中相助”的行为。帮助人或者暗中相助人与被帮助人是否构成共犯？在暗中相助的情况下，因为(从暗中帮助者方面)只有单向的意思，没有来自被帮助人的双向意思联络，所以是单向的共犯。关于这个问题，过去考过一个题：

　　例：甲看见乙在追杀自己的仇人丙。甲看乙老追不上，就给丙使了一个暗绊，使乙得以追上丙并将其杀害。问甲的行为是不是共犯？答案为不是共犯。理由就是双方没有意思联络。但是现在对这个问题有争议。比较合理的说法是，对于乙而言，不知有甲暗中帮助，自然不存在与甲构成共犯的问题；但是对于甲而言，明知乙在杀人，暗中提供帮助，有单方参与犯罪的意思，可以按乙的共犯对待。

　　因此，关于片面共犯问题，注意学说上观点的转变，不要还跟着过时的观点走。

　　7.故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共犯。

　　例：监管人员甲某失职，罪犯乙某乘机脱逃，不成立共犯。甲某可以构成失职致使在押人员脱逃罪；乙某构成脱逃罪。

　　8.先后实施的相关故意犯罪行为，彼此没有主观联系的，不成立共犯。

　　例：甲某伤害乙某。甲某离去后，丙某因为其他缘由，也伤害乙某。

　　通过对上述不构成共犯情况的分析，我们会发现，在我国，认定共同犯罪特别重要的一点是把握有没有共同犯罪的故意。而且这种把握是在两个层面上：

　　①每一个共同犯罪人对于共同所犯之罪本身具有故意。如果故意的内容不一致，不成立共犯，如在共同伤害中有人杀人的，其他未实施杀人行为的人不构成杀人罪的共犯。

　　②共同犯罪人之间存在着犯意联络。如果不存在犯意联络，不构成共犯，如同时犯不成立共犯。

　　只有同时具备这两个层面的故意的情况下，才能认为是共同犯罪。所以同时犯，事先无通谋的窝藏、转移、收购、销售犯罪所得及其产生的收益行为，事先无通谋的窝藏、包庇行为，过限行为，过失犯罪这5种情况不成立共犯，实际上主要都是因为缺乏共同犯罪犯意而不成立共犯。至于片面的共犯，对于不知情者而言也不认为是共犯。只是对于暗中相助的人，主张按共犯处理。