【摘要】关乎民刑交叉案件的处理原则，学界似乎大多倾向“民进刑退”原则，认为“这不仅是刑法谦抑性原则的体现，更是维护当事人合法权益的保障。”实际上，从法律规范角度来讲，对于民刑交叉案件的处理应当区分刑事立法和刑事司法两个层面。刑法作为社会防卫的最后一道门槛，这是立法层面的体现；一旦行为在立法层面有所规制，以立法为裁判依据的司法就必须恪守“刑进民退”之原则。
【关键词】民刑交叉；立法层面；司法层面；刑进民退
【写作年份】2010年


【正文】

　　引言：一则案例引起的思考

　　某国有农场公司总经理张某，由于其工作出色，单位于1998年奖其一套房子，价值20万。后来张某因资金紧缺，遂将此房卖与单位。在房屋买卖合同上张某以房屋所有人的身份签字，买卖合同成立，得款20万。虽然该房已经卖与张某所在的单位，单位也实际使用该房，但是由于种种原因，单位与张某一直没有交涉过户手续，房产证上依然是张某的名字。直至2008年，该公司倒闭，张某被解雇，事后张某以所有人的身份将此房子再次出卖，得款60万，试评张某第二次卖房的行为。

　　此案是典型的民刑交叉案件。对于这类案件的处理，学界以及司法实务界大多倾向于“民进刑退”观点，认为：此类案件以民法中的“不当得利”等基本理论完全可以解决，不必动用刑罚，一来可以体现刑法谦抑性原则，二来可以维护当事人的合法权益，不致因刑法适用而造成性质严重的惩戒痛苦。实际上，此案仅仅是民刑交叉现象的一个代表性例证，司法实践中关于刑民交叉案件的复杂性远远超乎如此简单的归纳，有必要做一区别性分析。

　　一、刑民交叉案件类型化归纳

　　对于刑民交叉案件的处理，从规范法律文件的角度总结，有以下几处做了规定：一是《刑事诉讼法》及其司法解释的有关规定；二是1997年12月施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》；三是1998年施行的《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。分析此三类规范性法律文件，我们基本可以得出，刑民交叉案件的范畴基本涵盖以下三个方面：[1]

　　第一，行为主体实施不同法律事实分别涉及民事法律关系和刑事法律关系，但法律事实之间有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。如，行为人盗窃一台价值1万元的笔记本电脑，之后又将其卖与第三人。行为人单独的盗窃或者出卖物品的行为本没有刑民的交叉的蕴含，仅仅是出卖盗窃的赃物，导致行为事实上的交叉，从而形成刑民交叉案件。从严格意义上来讲，此类“民刑交叉”案件不具有“民刑交叉”讨论的必要，因为在司法实践中，对于此类案件一般是各行其道，民刑法律关系的认定依据民刑事法律规范分别处理，不会产生民刑纠缠不清的尴尬局面。

　　第二，行为主体只为一个特定的法律事实，只是这一特定事实难以确定是民事法律关系范畴还是刑事法律关系范畴，从而形成民刑案件的交叉。法律事实的复杂性以及“见仁见智”认识能力的差别性，决定了民事案件与刑事案件定性上的纠缠不清。笔者认为，这种情况的出现，原因不在于民刑法律事实之复杂性，而在于认定该法律事实性质的准确性和确定性，归根结底不是法律规范本身的瑕疵，而是法律事实认定、裁判主体问题识别的意识和技巧问题，因而也不具有严格意义上的民刑交叉案件的研究意义。

　　第三，行为主体为一个特定法律事实，该法律事实被刑事法律和民事法律双重评价，进而产生适用法律上的疑问，从而产生民刑交叉案件。这种情况是刑民交叉案件的主要聚集区，也最具有民刑交叉案件适用法律研究的意义，因此笔者将着重予以讨论，具体内容详见下文。

　　二、“民进刑退”抑或“刑进民退”选择的标准：刑事立法与司法的甄别

　　特定法律事实涉及民事法律关系又涉及刑事法律关系，在法规出现竞合的状态下，基于现阶段宽严相济的形势政策与刑法谦抑性理论的指引，有观点就倒向了民事法律关系优先，排除刑事法律关系讨论的必要这一结论。如陈兴良教授指出：在司法实践中，出现刑、民竞合时，应该坚持私权优先得原则，刑事优先的做法会剥夺当事人的选择权。[2]因为刑权优先确立的背景是打击经济犯罪，但当事人的权利受到侵害时，法律的根本目的是保护当事人的合法权利。况且在司法实践中，经济犯罪与非罪的界限有时模糊不清，因此应该尊重当事人的选择权，作为公权的刑权应该让位于作为私权的民权，这是现代法治的逻辑起点。更有甚者，指出：刑法是社会防卫的最后一道防线，只有在其他法律不能调整的情况下，刑法才能谨慎的介入。因此有学者得出结论：民刑交叉案件如果以民事侵权行为认定足以恢复已被损耗的社会关系时，就根本没有必要以刑法规制，这不但可以避免刑权部门恶意干预民商纠纷，而且还可以避免司法资源的浪费。[3]

　　笔者认为，上述民刑交叉案件处理以“民进刑退”思考问题的思维方式先入为主、人为地扭曲了民刑案件处理机制的应然取向；更为“掩人耳目”的是，有关论者无意识的置换了一个概念，即：刑事立法与刑事司法，以刑事司法的固有理念替代了刑事立法应然的法制价值，从而导致思维上的混乱和取向上的偏差，有必要进行斧正。从刑事立法上分析，刑法确实必须成为社会防卫之末，不可能超越其他部门法律而肆意干涉，也即：刑法的立法设计应当谨慎有加，只有在其他部门法无法有效调整其领域内的社会纠纷关系且此纠纷关系的滞留会严重损害个人合法权益以及社会公共利益之时，刑法立法才有必要将其纳入其中。但是，这仅仅是刑事立法层面的分析，这种结论绝对不能随意解释到刑事司法层面。在刑事司法实践中，当行为主体的行为具有民事侵权的性质，但是这种“民事侵权”的行为又为刑事立法进行二次评价，我们应该理所当然的首先选择适用刑法。因为，刑法中几乎所有的侵犯财产犯罪都可以用民事侵权行为来进行“先期解释”，用民事侵权理论完全可以把财产犯罪中的问题解释清楚，[4]都可以归结到民事侵权、合同违约、不当得利的范畴中去。但是，法律对于特定事实的评价总是划分层次的，有些法律事实法律仅仅做一次性评价足以规范、疏导、恢复社会关系，这主要以民商经济行政案件为主；而有些事实根据其自身的特殊性，如社会危害性严重、行为主体主观罪过恶劣等，需要法律进行二次评价，承载二次评价的法律载体就是刑法。当然这里的二次评价不是数量意义上的“两次”评价，而是具有标示意义上的“第二次评价”。因此，一旦民商经济行政领域中的某些特定行为被刑法立法所吸纳，法律评价资格的指针就会偏向刑法，而排除其他部门法的适用。申言之，其他部门法中作为常规性规范的违法行为一旦上升到刑事立法中，就表明全体公民组成的社会共同体抑或正义价值赋予的国家刑权力对原本属于一般法律规制的违法行为进行再次否定，以更严厉的手段和方式将超越一般法律规范之束缚能力的严重违法行为纳入到犯罪体系，这对于规范行为主体行为、抚平其他部门法对于本领域内严重违法行为失控的乱象具有深远的意义。所以，笔者的结论是，如果某种行为一旦纳入到刑法体系，我们就应当根据罪刑法定原则，在综合考量罪质入法规定性和罪量入法必要性的基础上，对这种行为进行定罪量刑。

　　三、民刑交叉案件“刑进民退”原则的适用条件

　　刑民交叉案件之所以是“疑难案件”，是因为在适用法律上民刑法律出现法规竞合，“公说公有理，婆说婆有理”，在适用法律问题上出现分歧。对于这个问题，笔者的观点上文已经明确表明，即：对于民刑交叉案件的处理遵循“两者皆适法，刑法绝对优先”的原则。但是，司法实践中，不但是是实务界有时连理论界对这样的结论都抱有怀疑态度，因此有必要对民刑交叉案件“刑进民退”原则的适用条件做一具体分析，以正视听。

　　1、刑法绝对优先的前提条件——罪质规定性分析。所谓罪质规定性，就是指刑事法律对于脱胎于民商经济法律规范中规制之违法行为进行的再次评价。某特定行为已为其他部门法律规制，但是规制的力度不够，不能有效的恢复受损社会关系、警戒潜在违法者，这是罪质规定性的逻辑起点。罪质规定性是刑事法律弥补其他部门法对于规制严重违法行为疲软无力状态的一种概念性描述，具体内涵就是刑法理论中犯罪构成要件，尤以客观行为和主观目的为重。下文将结合其他法律部门的规定对此两个方面的要件进行论述。

　　第一，客观行为与罪质规定性。某客观行为成为法律规制的对象，从根本上就否定了此行为的合法性和正义性，不但在其他部门法中如此，在刑法中更是如此。行为具有社会危害性，是法律规制的根本原因，危害性程度不大可以经由一般的部门法进行调整，如恢复原状、赔偿损失甚至行政制裁；但是一旦此社会危害性程度达到严重之时，刑法就有必要进行二次评价，以国家刑罚的手段进行强有力的控防，从而达到刑法目的。也就是说，社会危害性程度是刑法与其他部门法之间衔接的一个台阶：台阶之下刑事法律不做评价，放权于基本法律，一旦行为性质、危害性程度陡然升格，跃至台阶之上，那就必然的成为刑法规制的对象。当然，社会危害性程度仅仅是一个抽象的概念，需要结合其他犯罪构成要件进行具体分析，我们不能笼统的以数额、情节等单相因素评价某特定行为的性质，应该结合其他的要素进行具体问题具体分析。纵使如此，刑法犯罪构成评价体系下的基本因素之一——客观行为的基础性地位也不可撼动。

　　第二，主观目的与罪质规定性。刑法理论中一贯有客观主义刑法和主观主义刑法的争论，但是无论是客观主义还是主观主义都不是孤立的强调一方而忽视另一方，只是在侧重点上有所倚重而已，因此，主客观相结合的分析方法应该是科学的。刑法理论中，客观行为的造成的危害或者是损害，是法律评价的一个客观基础，处于金字塔最下方的位置，是一个基础性因素，但不是决定性因素。刑法中某些犯罪要求的其他要素——譬如说是目的，乃是一种具有决定性因素的催化剂。打个比方来说，做豆腐时各种材料如豆子、水、机器等等都是基础性要素，待豆子与水经过机器加工并且加热成为豆浆时，那还不是豆腐，必须依靠卤水的催化作用才能“点石为金”。在刑法目的犯中，行为人先前的客观行为以及所造成的危害结果或者损害结果就是“豆子、水、机器等基础性要素”，而刑法要求具备的“主观目的”则是起决定性作用的催化剂——卤水。因此，在民刑交叉案件中，我们应该在民刑法律框架下一方面要考察行为主体的客观行为与所造成的后果，另一方面应该考察行为主体的主观目的，只有将两者具体的结合，才有可能准确判断行为的性质，也不至于深陷于民刑交错而不知所以然的泥沼。当然，这里强调的主观目的的认定并不是件容易的事情，应该在具体案件的事实基础之上，结合刑事证明程序的推定理论进行认定，这不是本文研究的范畴，在此不再赘述。

　　2、刑法绝对优先的限定条件——罪量必要性规定。刑法中“犯罪”的界定，绝大多数都是罪质规定性与罪量必要性规定的有机结合，刑法总则第十三条“但书”的规定就是最明显的例证。当然，罪质脱离罪量的束缚而单独成罪的现象在刑法典中也有所体现，但这类犯罪绝大多数是性质极其严重、危害性极大、行为人主观恶性和人身危险性极大地极端情况，刑法处于社会防卫的功利主义需求，将仅仅具备罪质规定性的行为以行为犯、危险犯的理论提前进行规制，如刑法第一百二十条规定“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”、“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”刑法第二百四十九条关于“组织、领导、积极参加黑社会性质组织犯罪”、刑法第三百四十七条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”等都对这类具有严重社会危害性的风险性犯罪成立的标准做了突破性的规定，只要组织、领导、积极参加了恐怖活动组织或者黑社会性质组织，不论是否实施其他犯罪行为一律入罪；只要走私、贩卖、运输、制造毒品，不论数量多杀，一律入罪。但是反观我国民刑交叉案件，可以发现此类民刑交叉案件主要集中在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪以及第五章侵犯财产罪、第八章贪污贿赂罪中所涉及的“数额犯”；刑法第四章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪、刑法第六章妨害社会管理秩序罪中所涉及的“情节犯”等方面。通过这些总结，我们可以发现，在民刑交叉案件中，刑法介入也是有所顾忌的，并不是一味的放弃刑法谨慎品质，而是在“数额犯”、“情节犯”等方面有选择的进行介入，体现了刑法谦抑性品格。

　　行为主体之特定行为的入刑的适格条件无非就是笔者上文分析的那样，绝大多数特定行为必须具备质和量两种因素。一旦某特定行为具有刑法评价的质的内核性动力，又具备刑法评价的量的外延性推力，那么作为社会防卫最后一道防线的刑事立法势必就会承担起应然责任，将其纷纷归罪。顺言之，一旦行为入罪，虽然这种已成罪的行为交织着某些其他部门法规诫的构成要素，但是在立法层面，刑法绝对具有排他性的适用优先权，这一点必须予以澄清。

　　四、归纳后的结论：对案例的评析

　　经过以上归纳性的分析，可以对引言中的案例做深入性、科学性的评价：

　　1、我们先对案例中的法律事实进行梳理：

　　首先，张某第一次将奖给自己的房子卖与自己所在的公司得款20万的行为，在民法上是完全成立的，没有任何瑕疵。

　　其次，张某与与公司买卖合同成立后，但是由于种种原因，张某和公司并没有将该房屋进行过户登记，房产证上依然是张某的名字，该房屋在事实上是归公司所有，而且使用权页一直控制在公司手中，但是在物权法意义上，该房屋还是张某所有，拥有法律上的所有权。

　　再次，张某于2008年公司倒闭后被公司解雇，这说明张某已经与公司成为法律意义上的两个独立的个体，不存在隶属、管理等关系。

　　2、结合法律事实进行深刻分析：

　　根据《物权法》的规定，房屋等不动产所有权的转移以登记为准，没有进行登记手续过户的，依然认为是原所有人拥有所有权。对于这条法律的理解，不应认为是“金科玉律”，而只能认为是法律为维护交易秩序而不得已为之的拟制规定。申言之，这条规定本身违反了法律公正的正义要求，但是为了维护法律既定的秩序功能，只能出此下策，“不得已为之”的深刻含义就是以少量的实质正义换取更广大范围的秩序安全。但是，这种法律拟制的规定也应该具体问题具体分析，当行为主体采用这种手段对抗其他善意第三人时往往是有法律支持的，善意第三人往往只能活得民法物权上的救济，但是这种行为一旦被滥用，恶劣程度上升至刑法必要规范性的范畴，就要另当别论了。

　　结合本案，笔者认为：张某再将房子卖与公司产权证上依然没有过户的情况，在物权法上张某依然是房子的所有人，但在事实上张某已经不再拥有、占有该房屋，已经收归公司使用、占有，张某拿到的仅仅是一张具有民法物权意义的“空头支票”。张某二次卖房的行为是发生在公司倒闭、自己被解雇的客观情况下，其明显知道自己在事实上没有对房屋的所有权和占有权，为再次取得数额巨大的钱款，将该房屋再次卖出，得款60万，这不仅仅是不当得利，而是以非法占有为目的，将公司财产以“合法出卖”的方式秘密窃取的盗窃行为，数额巨大，应当构成盗窃罪。也许会有人说“明明是自己合法所有的，为什么是秘密窃取？”笔者要指出的是：这里张某的合法所有仅仅是物权法上第一次规定，但在刑法上张某根本不具有所有权，刑法二次规制否认了这种“合法行为”的法律意义。物权法维护交易安全的法律效用说什么也不能对抗刑法维护社会公正的法的最根本追求。张某的二次卖房行为在物权法上是一种规制，可能会涉及到赔偿损失、返还不当得利等处理方式，但是这种行为在刑法中同样有所规制，即使是“戴上了一个物权法合法规定的‘安全帽’”，也不能模糊刑法立法与司法的界限。



【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。


【注释】
[1] 这里的归纳有些内容参考了江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》，2005年第4期。
[2] 陈兴良：《关于“先刑后民”司法原则的反思》，载《北京市政法管理干部学院学报》，2004年第2期。
[3] 黄东平：《民刑交叉案件处理问题的探讨》，载《法制与经济》，2010年第1期。
[4] 刘宪权：《对许霆案件我的几点看法》，载刘宪权、杨兴培《刑法学研究》（第5卷），上海人民出版社2009年版，第4页。