保定律师刑事罪名评释--非法行医罪
一、概念及其构成
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法从事诊疗活动，情节严重的行为。
（一）客体要件
非法行医罪侵犯的是复杂客体，即国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序和就诊人的身体健康、生命安全。
非法行医现象在一些地方特别是农村、城乡结合部大量存在，严重扰乱了医疗服务市场秩序和社会治安，危害了人民群众的身体健康和生命安全。一些黑诊所和假医、游医屡禁不止，无证行医现象在一些地方甚至由农村和城乡结合部正向城市社区蔓延；有的医疗机构受经济利益驱动，聘请非卫生技术人员行医，出租、承包科室；“地下性病诊所”和一些未经审批擅自从事性病诊疗的非法活动依然猖獗。
非法行医，不仅扰乱了国家业已建立的良好的医疗卫生工作管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的资格和条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全，因就诊人是不特定或多数的，本罪侵犯了公共卫生。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为非法行医情节严重的行为。
非法行医，是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。
刑法第三百三十六条第一款规定，非法行医情节严重的才构成犯罪。也就是说，情节是否严重，是判定非法行医罪与非罪的重要标准。2008年5月9日起施行的最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条从非法行医的严重后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面考虑，明确了如下非法行医属于情节严重的情形：
1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。这是从非法行医造成的严重后果考虑的。参照的是国务院医疗事故处理条例的规定，相当于三级医疗事故。判断标准依照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，三级医疗事故分为甲、乙、丙、丁、戊五个等级，共135种情形。
2、造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的。甲类传染病是指传染病防治法第三条规定的鼠疫和霍乱。
3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的。非法行医行为人和非法诊所受经济利益驱使，使用严重危害人体健康的假药、劣药，或者使用无生产批号、无地址、无检测等地下工厂生产的不符合国家标准的卫生材料、医疗器械等，足以危害公共卫生安全和人体生命健康。
4、非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后，明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序，仍然无视人民群众的生命权、健康权，为了利益的驱动再次非法行医，说明其主观恶性很大，社会危害性也大。
另外，根据上述司法解释第三条的规定，造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；或者造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，属于刑法第三百三十六条第一款规定的严重损害就诊人身体健康。其中，第一项“造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的”规定，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定，相当于二级医疗事故，第二项相当于三个以上三级医疗事故。
至于损害后果的认定问题，理论上存在两种不同的意见。一种意见认为，非法行医对就诊人实施的是一种伤害行为，而不是医疗行为，因此，造成的损害后果应当按照1990年的《人体重伤鉴定标准》来界定。另一种意见认为，行医行为和伤害行为明显不同，重伤标准不能涵盖所有损害健康的情形。上述司法解释出于下述五个理由，采纳的是后一种意见：
1、非法行医罪客观方面的核心表现是非法行医，也就是一个不合格的主体在实施医疗诊疗活动，行为人的目的是将行医作为其职业反复实施，因此行为人对就诊人实施的是诊疗行为不是伤害行为。
2、刑法第三百三十五条医疗事故罪和第三百三十六条非法行医罪的后果之一均为“严重损害就诊人身体健康”，不应将两罪后果的判断标准完全割裂开，医疗事故罪“严重损害就诊人身体健康”的判断标准是造成医疗事故，非法行医罪的判断标准是造成重伤的话不符合立法原意。
3、人体重伤鉴定标准主要针对外力伤害，并不能全面反映医疗活动中对人体健康所造成的损害程度，例如一些智能障碍、功能损害等，无法用重伤标准来衡量。
4、《医疗事故分级标准（试行）》在起草过程中，已经参照了人体重伤鉴定标准、人体轻伤鉴定标准、交通事故伤残标准，职工工伤标准等，对应伤残等级一至十级，涵盖了上述标准的内容，是目前最全面和权威的一个标准。参照《医疗事故分级标准（试行）》认定损害就诊人身体健康更为科学。
5、非法行医行为与严重损害就诊人身体健康的损害结果之间因果关系的判断，需要医学专业知识和专业技能。司法实践中，非法行医的案件，法院一般是委托医学机构作出鉴定，适用医疗事故分级标准，实践中不存在操作层面的障碍。
2008年6月25日，最高人民检察院、公安部共同发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》并于当日实施，其中第五十七条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，属于情节严重，应予立案追诉：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。其中“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
（三）主体要件
对于非法行医罪主体的认定，既要严厉打击严重危害人民群众生命健康的非法行医行为，又要考虑到目前医疗网点不能满足人民群众的需要的现实情况，尤其是广大农村和城乡结合部的医疗卫生状况。要严格区分刑法意义上的非法行医罪和行政法规的非法行医行为。
对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。
根据刑法第三百三十六条第一款的规定，单位不能成为本罪的主体。那么什么人可能成为本罪的主体？综合考虑刑法、执业医师法、医疗机构管理条例、乡村医生从业管理条例和母婴保健法的规定，“未取得医生执业资格的人非法行医”包括下列情形：
1、未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的。
通过医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，即视为取得医师资格。
以非法手段取得医师资格的人，等同于未取得医生执业资格的人，主要指以伪造、欺骗、行贿等手段取得资格证书的行为。
对取得医师资格但尚未进行医师注册取得执业证书的人从事诊疗活动，可以进行行政处罚，不宜一律按照本罪处理。
2、个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的。
个人开办私立医院或者私立诊所，按照《医疗机构管理条例》的有关规定，取得《医疗机构执业许可证》后，方能开展诊疗活动。该规定主要打击一些非法诊所，如“地下性病诊所”等。
3、被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的。
依据执业医师法的有关规定，被吊销医师执业证书的人，等同于未取得医师执业资格的人，非法行医的，可以构成本罪的主体。这种情况与一般的有医师资格没有进行执业注册的情况有本质区别。执业医师法第三十七条规定了吊销执业证书的十二种情形。被吊销医师执业证书满两年以后，可以向县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。
4、未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的。
该情形是依据乡村医生从业管理条例的规定，对尚未取得执业医师资格，经注册在村医疗机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生作出的规定。
目前我国乡村医生的学历和业务水平参差不齐，如果强制他们也要取得执业医师资格，恐怕不大现实，考虑到农村群众的医疗卫生状况，有必要对乡村医生单独规定，即虽未取得执业医师资格，但根据有关规定，经县级卫生行政管理部门注册后，在乡村医疗机构从事一般医疗服务的，不能按照非法行医处理。
5、家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。
该情形是针对母婴保健法规定的家庭接生人员的规定。取得家庭接生员资格的人，除从事家庭接生外未取得从事其他行医行为的资格，这些人员如果从事接生以外的医疗活动，情节严重的，可按本罪追究责任。
（四）主观要件
本罪在主观上，行为人对就诊人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。在认识因素上，行为人对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡也是明知的，不属于疏忽大意的过失；在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取的是放任态度。
尽管实践中的非法行医者大多以营利为目的,但我国刑法并没有将营利的目的作为成立本罪的条件,故不以营利为目的的非法行医也可能成立本罪。
二、认定
（一）本罪与医疗事故罪的界限
二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：
1、主体不同。本罪的主体是不具有医生执业资格的人；后罪的主体是医务人员，即具有一定医学知识和医疗技能、取得行医资格、直接从事医疗护理工作的人员，包括医院医务人员及经批准的个体行医者。
2、主观方面不同。本罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害身体健康的后果所持的心理态度，既可以是过失，也可以是间接故意；后罪的心理态度只能是过失。
3、客观方面不同。本罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失，也可以是技术过失；后罪则仅限于责任过失，技术过失不构成犯罪。
（二）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与故意杀人罪、故意伤害罪的界限
行为均造成了人员伤亡的后果，区别在于：
1、本罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后二罪的主体是一般主体。
2、主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果的心理态度是过失和间接故意；后二罪的主观方面为直接故意或间接故意，不包括过失。
3、发生场合不同。本罪发生于擅自从事医疗活动的过程中；后二罪发生的场合不限于此。
4、客体不同。本罪侵害的客体是国家对医疗卫生工作的管理制度和公共卫生；后二罪仅侵犯特定公民的生命健康权利，并不侵害国家对医疗卫生工作的管理制度。
（三）非法行医致人死亡或严重损害就诊人身体健康与过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限
三罪均造成了人员伤亡的后果，区别在于：
1、主体不同。本罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人；后二罪的主体是一般主体。
2、主观方面不同。本罪行为人对严重不良后果所持的心理态度是过失和间接故意；后二罪的主观方面是过失，不包括间接故意。
3、发生场合不同。
4、客体不同。
三、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
行为人在非法行医过程中，自己制作或者销售假药、劣药，或者以行医为名，诈骗就诊人钱财，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪或者诈骗罪的，按照刑法关于处理牵连犯的处罚原则，以处罚较重的犯罪论处。
保定律师高宏图，法律咨询电话：13103126618；保定律师高宏图网//bdlawyer.longwang.net，QQ：116033958、360603608网上免费接受保定地区诉讼案例、法律问题的咨询。
保定律师高宏图，1999年毕业于中南政法学院，当年通过国家律师资格考试，现执业于河北树仁律师事务所，律师执业证号：11306200710848395。
保定律师高宏图，擅长于刑事辩护、婚姻家庭、交通事故、遗产继承、合同、房产、工伤、医疗、损害赔偿、劳动争议、公司事务、债务追讨、国际贸易等领域。
保定律师高宏图，保定办公地址：百花东路149号（保定市儿童医院东）2楼。
