保定律师刑事罪名评释--赌博罪
一、概念及其构成
赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往还诱发其他犯罪，对社会危害很大，应予严厉打击。
(二)客观要件
本罪在客观方面表现为以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。根据2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，聚众赌博包括：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。组织者俗称赌头，其本人不一定直接参加赌博。以赌博为业是指经常进行赌博，以赌博获取的钱财为其生活或主要经济来源，这种人俗称赌棍，包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。
明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
(三)主体要件
本罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。以营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上未能赢得甚至输掉了钱财，也不影响其具备赌博罪的主观要件。
二、认定
(一)本罪与一般赌博违法行为的界限
是否成立本罪，应以是否满足本罪的构成要件为区分标准。
2008年6月25日起施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条规定，以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。以营利为目的，以赌博为业的，应予立案追诉。
为依法有效打击赌博违法活动，规范公安机关查禁赌博违法活动的行为，根据原《中华人民共和国治安管理处罚条例》等有关法律、法规的规定，公安部于2005年5月25日就公安机关办理赌博违法案件制定了《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。1997年6月29日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过公布施行了《河北省禁止赌博条例》，适用于河北省行政区域。其中，第八条规定，参与赌博、一场赌资在一百元以下的，由本人所在单位、基层群众性自治组织给予批评教育；第九条规定，参与赌博、一场赌资在一百元以上五百元以下的，处三百元以下罚款；第十条规定，参与赌博、一场赌资在五百元以上二千元以下的或者为赌博提供场所或者其他条件的，处五日以下拘留，可以单处或者并处三百元以上一千五百元以下罚款；第十一条规定，参与赌博、一场赌资在二千元以上的或者因赌博受治安管理处罚后又参与赌博的以及具有第十条所列行为之一情节较重的，处五日以上至十五日拘留，可以单处或者并处一千五百元以上至三千元罚款；第十二条规定，因赌博受过治安管理处罚、屡教不改的或者聚赌抽头情节较轻，不够刑事处罚的，依照国家有关规定予以劳动教养。
2005年5月25日实施的上述《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。上述《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条也规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。
(二)赌博罪与开设赌场罪的界限
2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案（六）》设立了开设赌场罪，对开设赌场的不再以赌博罪定罪处罚，而以开设赌场罪定罪处罚。以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，也属于开设赌场。对开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
上述《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十四条规定，开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的开设赌场。
(三)赌博罪与诈骗罪的界限
诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其主要的特征在于骗，赌博犯罪中有时也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的，赌博罪中的骗往往是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，而赌博活动本身还是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。但是，对以赌博为名行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方财物的行为应构成诈骗罪。构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
(四)赌博罪与抢劫罪、抢夺罪的界限
一般而言，两罪区别明显，不易混淆，但对抢赌场的行为如何定性应视具体情况，区别对待。对于没有参加赌博的人抢赌场，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段的就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段、数额较大的，可认定为抢夺罪;如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为。对于参加赌博的人因输了钱不甘心而抢了赢钱的人的情况，也应区分对待，对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢赌资的，如果是发生在赌博当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，应定为赌博罪；如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，则应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。
三、处罚
犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
实施赌博犯罪，有下列情形之一的，从重处罚：（一）具有国家工作人员身份的；（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
保定律师高宏图，联系电话：13103126618，QQ号码：360603608，擅长于刑事辩护、婚姻家庭、交通事故、工伤事故、遗产继承、合同、房产、医疗、人身损害、债务追讨、劳动争议、公司事务、国际贸易等领域；中共党员，1999年毕业于中南政法学院，当年通过国家律师资格考试，现执业于河北树仁律师事务所；办公地址：保定市百花东路149号（儿童医院东）2楼东侧高宏图律师办公室。
