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司法考试法理学法的要素复习笔记
发布日期:2010-05-27    文章来源:互联网

  一、法律规则?

  法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

  (一)法律规则的逻辑结构{重点掌握}

  任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。

  1.假定条件:指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。

  2.行为模式:指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种:

  (1)可为模式;(2)应为模式;(3)勿为模式。

  3.法律后果:指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。

  根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同,法律后果又分为两种:(1)合法后果,又称肯定式的法律后果;(2)违法后果,又称否定式的法律后果。

  (二)法律规则与法律条文{一般掌握}

  1.从其表述的内容来看,法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文

  规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范,而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等)的条文。

  2.法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的,也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。

  3.在立法实践中,通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:

  (1)一个完整的法律规则由数个法律条文表述;

  (2)法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;

  (3)一个条文表述不同法律规则或其要素;

  (4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

  【题例】

  关于法律规则的逻辑结构与法律条文,下列哪些选项是正确的?(2008/一/54)

  A.假定部分在法律条文中不能省略

  B.行为模式在法律条文中可以省略

  C.法律后果在法律条文中不能省略

  D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可

  (三)法律规则的分类{一般掌握}

  法律规则的分类

1、按照规则的内容规定不同 (1)授权性规则,是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则,即规定人们的“可为模式”的规则。 1职权性规则。
2权利性规则。
③权义复合规则。
(2)义务性规则,是指在内容上规定人们的法律义务,即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。 1命令性规则。
2禁止性规则。
2、按照规则内容的确定性程度不同 (1)确定性规则,是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
(2)委任性规则,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
(3)准用性规则,是指内容本身没有规定人们具体的行为模式.而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则
3、按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同 (1)强行性规则,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、(授权性规则中的)职权性规则都属于强行性规则。
(2)任意性规则,是指规定在一定范围内,允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。绝大部分权利性规则属于任意性规则。

  二、法律原则?

  法律原则,是为法律规则提供基础、本源的综合性、指导性的价值准则或规范。

  (一)法律原则的种类{一般掌握}

  1.公理性原则和政策性原则(按照法律原则产生的基础不同)

  2.基本原则和具体原则(按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小)

  3.实体性原则和程序性原则(按照法律原则涉及的内容和问题不同)

  (二)法律原则与法律规则的区别{重点掌握}

  1.在内容上,法律规则的规定是明确具体的,其目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”;法律原则的规定是模糊抽象的,给予法官较大的自由裁量。

  2.在适用范围上,法律规则只适用于某一类型的行为。而法律原则适用范围比法律规则宽广,因为法律原则可以适用于某一法律部门甚至全部法律体系。

  3.在适用方法上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的:即在法律事实确定的基础上,一个法律规则对于本案要么适用,要么不适用。而法律原则的适用则不同,不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

  【题例】

  我国《宪法》第26条第1款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的?(2007/一/2)

  A.该条文体现了国家政策,是典型的法律规则

  B.该条文既是法律原则,也体现了国家政策的要求

  C.该条文是授权性规则,规定了国家机关的职权

  D.该条文没有直接规定法律后果,但仍符合法律规则的逻辑结构

  (三)法律原则的适用条件

  1.穷尽规则,方得适用法律原则。

  2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则直接适用法律原则。

  3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。

  三、法律概念?

  法律概念

法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则,而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上,法律概念不是完全独立的法的要素,而依附于法律规则或法律原则。 (1)根据其内容,分为1基本的(原本的)法律概念(如合同、正当防卫) ;2非基本的(与法律相关的)法律概念(如放火、杀害)。
(2)根据其所描述的对象,分为1时间概念(如期间);2空间概念(如居所、行为地) ;3涉人概念(如公民、合伙人、当事人) ;4涉事概念(如违约、侵权) ;5涉物概念(财产、标的)。

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