公司设立者的出资违约责任与资本充实责任
发布日期：2004-06-03 文章来源： 互联网
现代公司制度以股东的有限责任制为基本的责任形式，我国公司法亦如此确认。但是，有限责任制度尽管有许多优点而为法律所肯定，但毕竟是一个尚有缺陷的制度，其主要表现在对公司债权人保护的相对薄弱。 为了完善投资环境，保障交易安全，必须在公司股东权益与公司债权人权益之间实现必要的均衡，以保障公司股东权益与公司债权人权益均能公平地实现，这就需要在法律上建立一个公平均衡的权利体系和与之相适应的责任体系。所以，有限责任制度只是在公平均衡的责任体系中，才是一个合理的存在。资本充实（或维持）原则以及据此而形成的法律责任，便是有限责任的法律平衡物之一，公司股东要承担有限责任，就必须贯彻资本充实原则。也就是说，“有限责任原则得以成立，是以作为其补偿的资本充实原则的确立为前提条件的。
由资本充实原则衍生许多公司法上的重要制度，如注册资本制度，提取资本公积金制度等，对公司设立者出资义务的严格约束， 亦是资本充实原则的内容之一。根据资本充实原则，公司设立者应按公司章程规定，足额缴纳所认缴的出资，否则，不仅其本人要承担违约责任，其他设立者亦要承担相应的民事责任。我国公司法的立法宗旨中，体现了平等保护股东和债权人合法权益的原则， 为贯彻资本充实原则，公司法对公司设立者违反出资义务的民事责任亦有所规定，本文试就此展开论述。
一
我国公司法对公司设立者违反出资义务的民事责任，规定于第二章“有限责任公司的设立和组织机构”中。依公司法规定，参与设立有限责任公司的股东违反出资义务包括两种情形：一是出资义务不履行，此为公司法第25条所规定；二是出资不实，此为公司法第28条所规定。
所谓出资义务不履行，是指“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户，以实物、 工业产权、非专利技术或土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”， 如果股东未按此规定缴纳所认的出资或办理相关手续，即构成出资义务不履行。
在实践中，股东出资义务不履行的情形有多种，其情形不同，对公司、公司债权人以及其他股东产生的影响亦有所不同，因而其所承担的民事责任的范围与方式也不同。按行为方式的不同，可将出资义务不履行划分为拒绝出资、迟延出资、不能出资、虚假出资和抽逃出资等。拒绝出资指股东在章程制定后又表示拒绝按章程规定出资；迟延出资，指股东不按章程规定的期限缴纳出资或办理财产权转移手续；不能出资，指因客观条件变化使股东不能履行出资义务，如准备出资的建筑物在办理财产权转移手续前毁损或灭失，非专利技术在出资前泄密等；虚假出资，指表面上出资而实际上并未出资，如公司法第208条所指的情形；抽逃出资，指股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回，如公司法第209条所指的情形。按出资形式的不同，可划分为货币出资义务不履行和现物出资义务不履行，其中现物出资是指以货币以外的其他财产出资，如公司法所列举的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权等。按行为发生时间的不同，可划分为公司成立前出资义务不履行和公司成立后出资义务不履行。比如，如以货币出资而又拒绝出资，只能发生在公司成立之前，因为不把货币存入银行的临时帐户，便不能验资，亦不能进行公司登记，公司登记成立后，在形式上必须是货币出资全部到位。再如，现物出资义务不履行则经常发生在公司成立以后，因现物出资办理财产权转移手续，其中以建筑物、工业产权或土地使用权出资，还须办理登记手续，上述财产权是受让人只能是已登记成立后的公司。公司成立前出资义务不履行有可能导致公司不能成立，而公司成立后出资义务不履行有可能导致公司变更注册资本或解散，严重者可能导致公司被撤销。
所谓出资不实，是指“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额”。 公司资本以货币表示，以现物出资，必须折合成相当的货币额，这就必须进行财产评估。出资现物多是特定物，具有价格上的特定性，其实际价额与章程所定价额不可能总是完全一致，但其差额必须限定在合理的范围内，所以公司法将实际价额“显著低于”章程价额规定为投资不实。
从实践中发生的情况来看，造成出资现物实际价额显著低于章程价额的原因主要有：（1）作为出资的现物仅由出资股东报价，而未经专业机构评估作价；（2）虽经专业机构评估作价，但因评估标准、方式或计算上的原因，导致评估结果有误；（3）现物出资的股东与评估人员合谋，进行虚假评估；（4）从公司章程制定时到公司成立时，其间出资现物的市场行情大幅度跌落，公司章程制定时对出资现物评估作价确定的价额，与公司成立时以市场行情计算出资现物所得价额之间，出现了后者显著低于前者的差额。
二
违反出资义务的股东自应承担民事责任，其归责原则与承担责任的方式， 可比照有关债的不履行的一般原则处理。但是，违反出资义务的民事责任毕竟是公司法领域中的问题，在其请求权的归属与行使以及责任范围等方面，存在着特殊性。然而，公司法的有关规定尚嫌简略。
关于出资义务不履行的民事责任，依公司法第25条的规定，不履行出资义务的股东，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。如前所述，出资义务不履行在公司成立前后均可发生，不履行出资义务的股东是否一概向足额缴纳出资义务的股东承担违约责任，都不无疑问。
公司法第25条所指的“违约”，显系指违反公司章程而言。公司章程是规范公司的组织关系和活动方式的总规则，从章程是由股东（或发起人）约定而成这一点而言，它确属一种“约”，然而却不是合同之“约”。公司章程规范的不是股东个别人之间的关系，而是股东与股东全体、法人成员与法人之间的关系。所以，公司章程， 尤其是经公司设立登记后的章程，既不同于通常的约束双方当事人的合同（即使公司只有两个股东亦如此）；也不同于所谓的多数人合同（如合伙合同）。基于公司章程的性质，在公司登记成立后，不履行出资义务的股东，并不是要向已足额缴纳出资的股东承担责任，而是直接要向公司承担违约责任。 因为：（1）出资义务不履行是违反公司章程，因此出资义务不履行的股东违反的不是对其他股东的义务，而是对公司的义务；（2）出资义务不履行的责任承担，首先是依章程履行出资义务，这种出资是向公司缴纳，而不是向任何其他股东缴纳；（3）已经成立的公司，在发生个别股东不履行出资义务（如虚假出资、抽逃出资）时仍有可能继续运行，如果不发生不出资股东参与分配或其他股东替不出资股东履行出资义务等情况，出资义务不履行的股东对其他股东不产生债务；（4）在有其他股东替不出资股东履行出资义务时，后者也仅对前者负有偿还义务，而不是向所有已足额缴纳出资的股东承担违约责任；（5）需要对股东的出资义务强制执行时，首先应由公司作为原告依据公司法和公司章程提起民事诉讼。因此，《有限责任公司规范意见》第70条所规定的“股东未按本规范的规定缴纳出资的，公司有权向股东追缴。经公司追缴股东仍不履行缴纳义务的，公司可以依诉讼程序，请求人民法院追究股东的违约责任。”确有其道理。
与公司以成立的情形不同，如果出资义务不履行导致公司不成立、解散或公司被撤销时，出资义务不履行的股东要向其他已足额缴纳出资的股东承担违约责任。出资义务不履行如发生在公司成立之前，如导致注册资本达不到法定最低限额，则公司不能成立。在现物出资的场合，如果出资现物是实现公司目的的必要条件，如为设立房地产公司而以土地使用权出资，出资义务不履行发生在公司成立之前可导致公司不成立，发生在公司成立之后则可导致公司解散。因出义务不履行而使公司虚报注册资本，情节严重的可导致公司被撤销。在发生上述情况时，公司章程或不能正式生效，或失去作为章程的效力，但其中有关股东的出资方式和出资额的规定，可视为股东间的合同，由出资义务不履行的股东据此直接向其他已足额缴纳出资的股东承担违约责任。
据此而论，公司法第25条的规定仅适用于因出资义务不履行而导致公司不成立、解散或被撤销的场合。但从贯彻资本充实原则、维护公司债权人权益的需要出发，法律应明确规定在公司成立后，出资义务不履行的股东应对公司承担违约责任，赋予公司对出资义务不履行股东的追缴出资权。当然，一个公司成立后，如果可以发生虚假出资或抽逃出资的情形，这个公司是否能自觉有效率地行使追缴权，是值得怀疑的。因此，公司法“责令改正 ”作为纠正措施。 “责令改正”措施由公司登记机关行使，自有其行政强制性和效率性。但是，实践中确有“责令改正”而不能改正的情况，比如，现物出资的股东将准备出资的土地使用权转移给了第三人，其转移是否合法有效，就不能由公司登记机关确认，亦不能由公司登记机关提请法院确认；再如，出资义务不履行的股东如果拒不改正，公司登记机关也不能强制执行该股东的财产作为出资。所以，出资义务不履行首先是要承担民事责任，赋予公司追缴权确有必要。
出资义务不履行的责任范围，应根据不履行行为发生的时间和后果而定。（1）出资义务不履行发生在公司成立之前。在此场合下，如果出资义务不履行导致公司不能成立，那么出资义务不履行的股东应对设立行为所产生的债务和费用承担责任。如公司依然能够成立，那么出资义务不履行的股东应对变更设立行为而多产生的债务和费用承担责任。公司法第34条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”根据相反解释，在公司登记前，股东是可以抽回出资的，因此，并不能认为股东已在章程上签字，就可以通过强制执行的方式要求其履行出资义务。在公司登记成立前，出资义务不履行的股东的责任范围，应限于与其出资义务不履行行为有因果关系的损失范围内。（2）出资义务不履行发生在公司成立之后。在此场合下，如果出资义务不履行并不影响公司的存续，出资义务不履行的股东应向公司补交出资及其迟延利息。但是，如果出资义务不履行的时间足够长时，公司的净资产额很可能高于出资额与利息之和。为避免补交出资时出现减少其他股东对公司净资产的按份持有量的情况，可以考虑这样一个原则：出资义务不履行的股东补交出资时，如果净资产与资本的差额低于银行利息，可要求补交资本加上利息；如果其差额高于银行利息，则可要求补交资本加上其按份持有净资产与资本的差额。在出资义务不履行导致公司解散或被撤消时，不履行出资义务的股东应对因此给其他股东造成的损失负赔偿责任。
出资不实的民事责任范围，包括应补交的出资差额及迟延利息。这里存在的一个问题是，纯粹因市场行情变动而导致的出资差额，是否应由出资股东承担出资不实的民事责任，因为现物出资股东对其现物的市场行情并无控制力，因而对出资差额的出现并无任何过失。根据公司法的规定，公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额（或实收股本总额）。由此可引申出这样一个原则：股东应当出资的价额由公司章程确定，而实际出资的价额以公司成立时所交付的为准。以现物出资，即使在制定章程时依当时的市场行情进行了正确的评估作价，如果公司成立时市场行情显著跌落，公司实收资本便在实际上低于章程所定资本，因此造成出资不实的结果与现物出资过高作价在客观上是一样的。所以，现物出资时对差额的补充责任，“不仅当然适用与当初财产过大评价的情况，亦适用与因经济变动而导致物价下跌的情况，是为公司资本充实而设定的无过错责任。”
三
违反出资义务的公司设立者要承担出资违约责任，目的是要贯彻资本充实原则，但出资违约责任并不是公司法理论上的资本充实责任。资本充实责任是指为贯彻资本充实原则，由公司设立者共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。根据资本充实责任，因某些公司设立者违反出资义务或其他原因，而致公司资本不能按章程规定缴足时，其他公司设立者要为此承担连带的缴足义务。资本充实责任的承担，就是要保证公司设立时，其实收资本与章程所定资本确为一致。
资本充实责任具体包含以下内容：（1）有限责任公司设立时股东的出资担保责任。在设立有限责任公司时，如果有的股东不按章程规定出资，其他参与公司设立的股东对该不出资部分负有连带的补足出资义务。（2）股份有限公司发起人的认购、缴纳与交付担保责任。认购担保责任指为设立股份有限公司而发行股份时，其发行股份如未认足或认购后又取消时，由发起人共同认足。缴纳担保责任指股份认购人未按招股说明书或公司章程所定期限缴纳股款时，发起人对股份未缴纳部分负连带缴纳义务。交付担保责任指现物出资的发起人不按章程规定交付出资现物时，其他发起人应按未交付现物的价额，承担补交出资的连带义务。（3）差额填补责任。在公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于章程所定价额时，其他公司设立者对不足的差额部分承担连带的填补责任。
资本充实责任有以下特点：（1）资本充实责任是公司上的法定责任，不以公司设立者的约定为必要，亦不能以公司章程或股东大会决议来免除。（2）资本充实责任是违反出资义务股东以外的其他公司设立者的责任，违反出资义务股东承担的是出资违约责任，其内容与资本充实责任不同。（3）资本充实责任因公司设立行为而产生，其承担者限于公司设立着。在公司成立后接受出资或股份转让的股东，或股份有限公司发起人以外的应募股东，均不承担资本充实责任。（4）资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司设立者的全部或一部是否有过错，在所不问。（5） 资本充实责任是连带责任，全体公司设立者中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任，先行承担资本充实责任的公司设立者，可向违反出资义务的股东求偿，亦可要求其他公司设立者分担。
资本充实责任是公司法上的一种特殊的民事责任制度，其目的是公司设立者之间建立一种相互督促相互约束的出资担保关系，以确保资本充实，维护公司债权人和社会公众的权益。我国公司法第28条所规定的公司设立时其他股东对出资不实承担的连带责任，在性质上属于资本充实责任。有限责任公司规范意见仅规定，实物出资如有估价不当的，政府授权部门可以责令验资机构重新验证。相形之下，公司法的规定在贯彻资本充实原则方面更进了一步。但是，公司法将资本充实责任仅限于出资不实的场合，似嫌过窄，不足以充分贯彻资本充实原则。公司采行有限责任制度后，资本便是公司对其债务的基本担保。公司因合意而设立，并且以足额出资为设立的基础，公司设立者确保资本足额认缴，是其最起码的义务。出资义务不履行与出资不实，尽管表现形式不同，但客观结果是一样的，都造成公司资本部分虚置。公司法既然规定公司设立者对出资不实承担连带责任，就更规定公司设立者对出资不履行承担连带责任。这是符合逻辑的，也符合规范公司设立行为的实践需要。虽然公司法对虚假出资、抽逃出资规定了严格的处罚措施，包括责令改正、罚款以至追究刑事责任，但这些只是对某些出资义务不履行行为的惩罚，所以，规定公司设立者对出资义务不履行也承担连带责任，不仅可以更有效地保护公司债权人的利益，也可以在公司设立者之间产生互相监督、自觉约束的制约力，减少诸如虚假出资、抽逃出资之类现象的发生。
在通常情况下，资本充实责任的请求权归于公司，公司设立者应向公司补交出资不履行部分的出资或出资不实的差额。履行认购担保责任的公司设立者可自然取得认购部分的股权，但履行出资担保责任、缴纳与交付担保责任及差额填补责任的公司设立者，并不能因此而当然全部或部分取得履行责任部分的股权。股东的权利与义务由章程规定，股权的转让要受法律或公司章程的某些限制。股东违反出资义务的原因也很复杂，因此股东违反出资义务并不等于其放弃股东权利。履行资本充实责任的公司设立者只是代行出资义务，然后向违反出资义务的股东行使求偿权。为避免因求偿不能再行使股权转让求权时增加代行出资者的负担，代行出资者可以拥有如下选择：要求违反出资义务的股东偿负所代交的出资，或者要求其按章程所定价额或股票发行价格转让股权。但该项选择权应在一定期间行使，如日本商法规定为6个月（第192条）。
在实践中不能排除这种情况：在公司设立者没有履行资本充实责任时，公司已经破产。在公司破产时，如果存在公司设立者违反出资义务并未得到改正的情况，公司债权人可以要求公司设立者承担资本充实责任，就资本未充实部分直接向公司债权人承担连带偿还责任。虽然资本充实责任因公司设立行为而产生，但资本充实责任的承担不应只限于公司存续期间，如果因公司破产便可免除公司设立者的资本充实责任，这一责任的设立便失去了保护债权人的意义。公司破产时，股权转让请求权已失去意义，因此先行履行连带责任者只能向违反出资义务的股东行使求偿权，在求偿不能的情况下，应由全体公司设立者共同分担责任。
在上述情况下就存在一个问题，公司设立者承担资本充实责任后，很可能其责任范围超出其出资额所持股份，这是否有违有限责任制度的宗旨呢？有限责任制度是公司法上的一项基本制度，但股东的有限责任是有条件的，并不是在任何情况下，股东都可以用有限责任抗辩公司债权人的追索，如在公司法人格否定的场合，股东就要向公司债权人承担直索责任。 公司设立者在公司存续期间没有履行资本充实责任，在公司破产时应当向公司债权人直接承担责任，其责任范围超出其出资额或股份，正是为贯彻资本充实原则而向公司设立者附加的义务。但是，在公司法人格否定的情况下，“公司发起人对公司债务承担无限的连带责任” ，而资本充实责任仍是一种有限责任。因为，公司设立者履行资本充实责任后，仍可以向违反出资义务者求偿，在求偿实现的情况下，公司设立者的责任仍以自己出资额或所持股份为限；在求偿不能实现的情况下，其责任范围也仅限于违反出资义务股东的未出资部分，超过该部分的债务，公司设立者自不必负担。由此看来，在建立资本充实责任制度的情况下，公司设立者的有限责任与一般股东是不同的，是附加了以公司资本总额为限的担保责任的有限责任。
四
公司法有关公司设立者的出资违约责任与资本充实责任的规定，只规定在“有限责任公司的设立和组织机构”一章里，立法上的处理使人感到股份有限公司发起人的责任大大低于有限责任公司的设立者。从公司法平等保护股东与债权人权益的原则出发，贯彻资本充实原则不仅适用有限责任公司，也同样适用于股份有限公司，对公司债权人权益的保护，不应因公司形式不同而有所不同。在日本，资本充实责任既适用于有限责任公司，亦适用于股份有限公司，以此可为参照。股份有限公司发起人也可以用现物出资，因而也可能发生出资不实或不转移财产权的情况，其他发起人对此有必要承担差额填补责任；发起人同样可能虚假出资或抽逃出资，对此也应承担违约责任。募集设立的股份有限公司发起人不仅要向债权人负责，而且还要向应募股东负责，所以，从理论上讲，股份有限公司发起人的责任应当重于有限责任公司的设立者，而公司法的规定看起来却是相反。按公司法规定，股份有限公司未按期募足股份时，可以抽回股本， 这往往会导致公司不能成立。实际上，公司不能按期募足股份的情况是经常发生的，当前发行股票供不应求的情况是暂时的。如果在股份未募足时，由发起人承担资本充实责任，补足股份而使公司成立，这将是一个更为合理的选择。
“股份有限责任公司规范意见”第21条规定公司发起人责任时，将“公司发行的股份未能缴足时，应负连带认缴责任”列为第1项。而公司法未采用类似规定，弱化了发起人的责任。外贸部“关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定”对此予以补充，其第13条规定“发起人在公司发行的股份缴足之前应承担连带认缴责任。”但是，该规定只是行政规章并仅适用于外商投资的股份有限公司，不足以从整体上强化发起人的责任，因而也不足以弥补公司法规定的缺陷。
我国公司法体现了平等保护股东和债权人权益的原则和民事赔偿责任优先的原则， 这在立法实践上是一个相当大的进步。但是综上所述，公司法的具体规定并没有充分地实现这两个原则，主要表现在公司法确立的责任体系的失衡与欠缺上。失衡表现之一，行政责任、刑事责任的比重超过民事责任。如对虚假出资、抽逃出资等，仅规定责令改正、罚款、构成犯罪则追究刑事责任。“这些责任都只是对国家的责任，而不是对债权人的责任，债权人所受的损失并没有因为这些责任的承担而得到弥补。” 失衡表现之二，民事责任的规定有欠缺。如资本充实责任的内容只有有限责任公司设立者的差额填补责任一种，没有规定股份公司发起人的出资违约责任，公司成立后的出资违约责任亦不明确，也没有规定董事对第三人的赔偿责任等，这些欠缺使债权人的权益得不到有效保护。失衡表现之三，股份有限公司发起人的民事责任在一些方面小于参与有限责任公司设立的股东。如参与有限责任公司设立的股东要承担出资违约责任和部分资本充实责任，而股份公司发起人对此项责任均不承担。至于公司法第97条所规定的发起人责任，除第2项以外，参与有限责任公司设立的股东实际上也要承担类似责任。失衡表现之四，资本充实责任弱于有限责任。关于资本充实责任的欠缺前面已有论述，而资本充实责任的欠缺是当前公司滥设、资本虚置的重要原因之一。日本学者认为，“股份公司之弊端多存在于设立时，且其弊端通常起因于发起人的责任，故商法对发起人的责任给予特别严格的规定。” 相形之下，我国公司法对公司设立者责任的规定，显然偏轻。
为弥补公司法责任体系失衡的状态，在立法与实务中可采取如下措施：（1）在实务上，将出资不实的差额补充责任进行扩张解释，使之适用于现物出资义务不履行而导致资本虚置的场合。（2）在实务上，股份有限公司发起人的出资违约责任和差额填补责任，可适用公司法有关有限责任公司设立股东的规定。（3）募集设立的股份公司发起人的认购、缴纳和交付担保责任，可在今后的证券法律法规中予以规定。（4）在制定统一的破产法时，可规定公司债权人在公司设立者违反资本充实责任时，有权直接向公司设立者提出偿还请求，但应以资本虚置部分为限。
注释：
[1] 参见王利明：《公司的有限责任制度的若干问题》，《政法论坛》1994年第2、3期。
[2] 奥岛孝康编：《公司法论点集》，法学书院1992年版，第15页。
[3] 本文所称“公司设立者”指参与有限责任公司设立的股东和股份有限公司的发起人。
[4] 见公司法第1条。
[5] 公司法第25条第1款。
[6] 实质上，虚假出资、抽逃出资也属于“出资不实”， 但本文为行文方便，仅指公司法第28条所指的情形。
[7] 公司法第208、209条；《公司登记管理条例》第60、61条。
[8] 加美和照：《公司法》，劲草书房1994年版，第80页。作者所论是资本充实责任而言，但该项差额补充责任既然为全体公司设立者承担，为该项现物出资的股东自然更应承担。
[9] 关于公司法人格否定情况下的直索责任，详见王利明：《公司的有限责任制度的若干问题》，《政法论坛》1994年第2、3期。
[10] 石少侠：《公司资本制度研究》，《吉林大学社会科学学报》1993年第3期。
[11] 公司法第87条、91条、93条[12] 公司法第228条。
[13] 同注1. [14] 堀口亘：《新公司法概论》，三省堂1994年版，第87页。
