某移动电话公司在报纸上广告称：只要发送0106至XXXX，就可享受长途减半优惠，若取消该项服务，同样发送0106至XXXX。2006年3月2日下午4：10分，客户刘某遂发送0106至XXXX，随即XXXX回复短信：“您的申请已受理，受理结果将在1小时内短信通知您”。但XXXX一直未发短信通知。刘某认为该移动公司一直未发短信通知受理结果,应当视为其系统已默认正式受理上述申请，遂在第二天下午连续打了几个长途电话，共花费电话费350元，但事后发现，该移动电话公司未给予任何优惠。多次交涉无果后，刘某遂起诉至法院，要求该移动公司承担违约责任，返还人民币175元。

    分歧：

    对于本案的处理，存在二种分歧意见：

    第一种意见认为，移动公司应承担违约责任。理由为：该移动公司的短信回复构成承诺，承诺一经作出即发生法律效力。

    第二种意见认为，移动公司不应承担违约责任。理由为：移动公司的短信回复仅是要约，而非承诺。要约只有等承诺作出，合同才生效。本案合同未生效，故不存在承担违约责任问题。

    评析：

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    （1）某移动公司刊登广告的行为，构成要约邀请。所谓要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，商业广告等即为要约邀请。

    （2）刘某向移动公司发出订制服务的短信，已作出希望和该移动公司订立合同的意思表示，且内容具体明确，构成要约。

    （3）某移动公司的短信回复构成新要约，而非承诺。合同法第23条第2款规定：“要约没有约定承诺期限的，承诺依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外”。本案的要约以短信方式发出，属于以对话方式的范畴，故承诺也应即时作出。同时，合同法第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”。本案某移动公司表示将在“一个小时内将受理结果以短信方式告知”，实际上已对要约规定的承诺时间作出了实质性变更，合同的成立是以要约加承诺为要件的，本案不存在有效承诺，故合同仍未成立。

    （4）违约责任是以合同的成立和生效为前提的，本案合同未成立，更不存在生效问题，故当然就不存在承担违约责任问题。

    综上，某移动电话公司不应承担违约责任。

作者：兴国法院 谢兼明