中小企业在市场经济的发展中具有重要作用，有限责任公司则是中小企业主要选择的企业法律形态，其在国民经济中的作用可与股份公司相媲美。 [1]有限责任公司回购出资份额是有限责任公司中的一项重要法律制度。该制度与公司资本制度紧密相连。目前在国内外，传统大陆法系公司中的法定资本制被不断予以现代化，使之走向宽松化和灵活化。本文将在这种新的趋势背景下，对如何在我国《公司法》中构建独立、完整的有限责任公司回购出资份额制度展开剖析。
一、有限责任公司出资份额回购：现行《公司法》的空缺与实践的需求
（一）现有《公司法》对异议股东回购请求权的规定难以支撑有限责任公司回购活动
我国1993年《公司法》没有对“有限责任公司回购自己的出资份额”作规定，2005年修订后的《公司法》则首次在第三章“有限责任公司的股权转让”的第75条中涉及到了此问题。该条第1款中规定了在三种情况下异议股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，即(1)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
修订的《公司法》颁布后，我国学者对第75条的规定从不同的角度出发进行了定位，有学者从立法背景和立法目的的角度出发将其作为“股东退股制度”， [2]有的则从与美国公司法比较的角度将其作为“股东股份价值评估权制度(Apraisal Rights)”，也有学者从与股份公司回购自己股份制度的比较角度出发将其作为“有限责任公司回购自己股份制度” [4]
“股东退股制度”或者“股东股份价值评估权制度”是否等同于“公司回购自己股份制度呢”？第75条所设计的制度是否就相当于《公司法》第143条所设计的“股份公司回购自己股份制度呢”？
其实，“股东退股制度”或者“股东股份价值评估权制度”并不等同于“公司回购自己股份制度”。前者是从股东的角度出发，针对当基于来自公司本身或者股东本人发生的重大原因而致使对该股东而言继续留在公司已让其无法承受，并且通过其他的途径又不可能或者难于解决此问题时，该股东可以请求强制退出公司、并获得合理补偿的制度。其实质是大陆法系公司法中所称的“股东的退出权制度(Austritt von Gesellschaftern)”。而后者则是从公司的角度出发，针对在一定的条件下，公司为了一定的目的，主动通过一定的程序而将本公司股东所持有的自己的股份重新取回的制度。两种制度所涉及的核心问题也不同，前者为股东权的保护，后者则为公司资产向退出股东的流转和相应的公司资本与资产的保护问题。不过，这两种制度确有交叉的地方，即在股东的退出权制度中存在如何处置退出股东的股份问题上。尽管这两种制度有联系，但在本质上却迥然不同。在大陆法系和英美法系的公司法中，这两种制度一般都是被区分开的，例如，德国1892年颁布的《有限责任公司法》即在第33条规定了“有限责任公司回购自己股份”制度，但当时却未规定股东的退出权制度，后来基于实践的需要，法院通过司法判决 [5]才单独确立了该制度；此外在德国《公司变更法》中的第29条、第125条和第207条则明确规定了异议股东在公司合并、分立和公司转型时的特别退出权制度。英国2006年《公司法》在第18章对“公司取得自己股份”度作出了详细规定，而对公司中出现不公正的股东歧视对待情况时股东的退出权制度，则在第30章“针对不公正歧视的股东保护”中的第996条第2款的(e)项作了规定。美国2002年修订版的《标准公司法》在第13章专门对“股东股份价值评估权制度”(Chap-ter 13 Appraisal Rights)做了详细规定，而在第6章“股份和利润分配”中的第6.31条中对“公司取得自己股份(Acquisition of its own shares)”制度作了规定。
《公司法》第75条所确定的制度应是有限责任公司中股东的“特别退出权制度”。立法者是从股东的角度出发构建该条文的，即从股东的角度出发构建在特殊情况下异议股东有权退出公司和获得合理补偿的制度（即股东股份价值评估权制度）。该条不同于《公司法》第143条。尽管第143条对股份公司中的回购制度作了较详细的规定，但毕竟有限责任公司不同于股份公司，在有限责任公司出资份额的回购问题上不应简单地类推适用第143条的规定。因此，新《公司法》第75条中的异议股东股权回购请求权制度只是初步涉及到了有限责任公司对自己出资份额的回购问题，但却没有进一步对回购的条件、程序和违法回购的法律后果等做出规定，没有建立一个独立、完整的有限责任公司回购自己的出资份额制度，这是制度设计上的一个很大漏洞。
（二）构建有限责任公司出资份额回购制度的必要性
从实践和理论的需要角度而言，我国有必要在《公司法》中建立独立的有限责任公司回购自己出资份额制度。这一制度不仅将为股东创造退出公司的便捷途径，而且可以为公司创造解决诸多实践问题的有力工具。
首先，回购制度为股东基于多种原因的从公司中的退出提供了一种便捷的制度途径。公司与股东之间是一种长期之债关系(Dauerschuldverhaeltnisse) [6]，股东若要脱离公司和解除这种长期之债关系，可通过股东将出资份额转让于第三人或其他股东、公司回购该股东的出资份额和解散公司这三种方式。对于有限责任公司的出资份额不存在一个自由转让的市场，解散公司的代价又很大，所以在实践中公司回购欲退出股东的出资份额则成为解除公司与股东关系的最佳方式。股东退出公司的原因多种多样，概言之，按照退出原因可将退出分为两类：非自由退出和自由退出。非自由退出包括在特定情况下股东的被迫主动退出 [7]和股东从公司中被除名 [8]。自由退出则指某股东基于自身的原因欲收回投资和从公司中退出，通过其他股东的表决同意而自由地脱离公司。在实现股东的自由和非自由退出，解决公司僵局等问题中，回购制度可发挥积极作用。
其次，回购制度为解决某股东死亡后其出资份额的继承问题提供一种有效途径。如在一个有限责任公司中某股东死亡，该股东的出资份额将要被其他股东所不乐意接受的人继承时，则公司可通过自己回购该出资份额的方式来解决困境。
再次，回购制度还可满足公司的许多实践需要，或解决实践中出现的许多难题。例如，回购制度可为有限责任公司中的职工持股、为公司管理者设立期权、阻止第三人恶意收购公司、简易减资等提供制度供给；公司的某法人股东被宣告破产，或者某股东的出资份额要被法院强制拍卖，或者某大股东欲解散公司，但其他小股东想继续经营该公司，但又没有财力全部购买下该大股的全部出资份额时，回购制度也可发挥作用。如果不在我国《公司法》中建立有限责任公司回购自己出资份额制度，则在实际中出现的这些诸多问题将难以被解决，这无疑会影响我国新《公司法》在实践中的有效运行。
二、有限责任公司出资份额回购制度的构建
（一）回购制度的适用范围
回购制度的适用范围是否应当仅限于《公司法》第75条中所列的三种特殊情况，或者像《公司法》第143条（股份公司回购自己股份）那样限于减资、公司合并、职工持股、异议股东请求回购等几种特殊情形下？笔者认为，有限责任公司不同于股份公司，对于股权的回购问题不应遵循“原则上禁止，例外允许”的原则，而应当奉行“原则上允许，例外禁止”的原则，在立法上没有必要对回购的目的和适用范围做出法定限定。
首先，基于有限责任公司是一种资合公司，是法人，依照法律规定必须具有章程和基本资本，股东必须严格遵循资本的真实缴纳原则和资本维持原则。同时它又具有人合性的特征，即一般股东人数较少，股东亲自管理公司，更加强调公司的章程自由，公司的资本制度更加灵活和宽松，存在不同层次上的资本维持原则。它的这种特殊特征也恰恰正是它的魅力和价值所在。为了维护这种公司法律形式的旺盛生命力，就必须在具体制度的设计上强调宽松性。因此对它的回购制度的适用范围，在满足对公司基本资本的维持情况下，可以予以完全放开。
其次，基于回购份制度在有限责任公司实践中所具有的多种功能和用途而言，回购制度可以为股东的非自由和自由退出提供便捷的途径，可以被灵活地运用于出资份额的继承、简易减资等问题中。
最后，从比较法分析而言，欧美公司法制发达的国家一般只对股份公司回购自己股份的适用范围做出列举规定，而对有限责任公司回购自己的出资份额，则基于维护该种公司形态的灵活性而对它的适用范围不做出具体限定。例如：德国《有限责任公司法(GmbHG)》第33条规定，只要被回购的出资份额上的出资已被完全缴纳，并且回购不会侵害用以维持公司注册资本、约定或法定的公积金数额所需的必要资产时，公司可以回购该种自己的出资份额。瑞士《债务法(Obliga-tionenrecht)》第783条第1款规定，当有限责任公司拥有回购所必需的可被分配的自由的自有资本时，可回购自己的出资份额。英国1985年《公司法》和2006年《公司法》中，都没有规定有限责任公司回购自己股份的具体使用范围，而只是概括地规定了回购的实质要件（对维持公司最低资本和最低偿债能力的规定）和形式要件（对特别股东会决议的要求）。美国2002年的《标准商事公司法》第6.31(a)仅笼统地规定：一个公司可以获取自己的股份，所获取的股份成为被认可发行的、但还未被发行的股份。公司法的发展具有很强的国际性，所以我国有限责任公司回购自己出资份额制度的设计应当向开放性和国际化迈进，以增强我国有限责任公司的国际竞争力。 [9]
（二）回购的实质条件
正如国内学者所指出的，公司回购自己的股份实质是公司资产向出售股份股东的流转，是公司资本向出售股份股东的返还，它直接涉及到公司资本制度。 [10]所以，有限责任公司回购自己出资份额的实质要件应当从公司的资本制度和资本原则中探寻。
传统大陆法系公司法强调严格的法定资本制，即公司的基本资本总额于公司成立时必须确定，必须被明确记载于公司章程中，并且由股东全部认足，否则公司不成立。围绕着基本资本的流入和流出，建立了严格的资本真实缴纳原则（类似于我国学者所说的资本确定原则）和资本维持原则。不过到了本世纪，大陆法系国家为了促进投资，增强本国公司的国际竞争力，开始对有限责任公司法进行简化和灵活化。以法定资本制的代表国家德国为例，从2002年开始了有限责任公司法的现代化改革，经过充分的讨论，最终在保持传统经典有限责任公司模型(KlassischeGmbH)的同时引入了英国式的无法定最低注册资本限制的有限责任公司模型(Unternehmerge-sellschaft，要求在公司名称中须带此名称），又简化了资本的缴纳，并在增资制度中引入授权资本制(genehmigtes Kapital，即董事会被授权可要求股东增资）。 [11]不过，在这种宽松的新法定资本制下，资本的真实缴纳和维持原则并没有发生实质改变，其理由在于公司为法人，有独立的资本和资产，而资本的来源无非为借入（外来资本）和股东缴纳（自由资本）。我国2005年《公司法》改革中降低了对有限责任公司法定最低注册资本的要求，允许股东分期缴纳出资，但另一方面，为了防止空壳公司，立法上仍然强化了股东对资本的真实缴纳义务和公司成立后不得抽逃公司资本，也即维持公司资本的义务。由此可见，新的现代法定资本制一方面弱化了对最低注册资本的要求，但同时兼顾公司债权人的利益，仍然强调公司资本的真实形成和维持。
1、资本形成角度的条件：被回购股份上的出资义务已被完全履行
大陆法系中的法定资本制并不排斥被记载于公司章程、且被股东全部认足的基本资本（即注册资本）可被分期缴纳。在我国2005年《公司法》中，便放弃了对基本资本一次缴足的要求，规定在有限责任公司中基本资本可以被分期缴纳。同时《公司法》还规定：全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于最低注册资本额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足《公司法》第26条）。在分期缴纳制下，被回购的某一或某些有限责任公司出资份额上可能会存在应当缴纳的出资义务仍然没有被完全履行的情况。正如学者所指出的，资合公司最大特征是股东的有限责任制度，而该制度是建立在作为其补偿的公司资本充实原则的确立基础上的。 [12]为了达到公司资本的充实，从资本形成的角度而言，就有必要建立各种严密的法律制度，以保障股东真实地履行其所认股份上的出资义务以及实现股东的出资真实地流入公司。公司回购自己的出资份额，就意味着出售出资份额的股东从公司中的退出，意味着股东和公司之间的紧密关系的完全终止。如果被回购的出资份额上的出资义务尚没有被完全履行，则在回购之后尚未被履行的出资义务将会落空，这将违反资本的真实缴纳原则，破坏公司资本的真实形成和公司资本的充实。所以，公司回购自己出资份额的第一个实质要件应为：被回购出资份额上的出资义务已被完全履行。
从比较法学的角度来看，公司法制完备的欧美国家一般也都在立法中明确规定公司不得回购在其上出资义务尚未被完全履行的自己的出资份额，例如德国《有限责任公司法》第33条第1款 [13]和英国2006年新《公司法》第659条第1款。 [14]
2、资本维持角度的条件：不能侵及用以维持注册资本和法定与约定公积金数额所需的资产
当股东出资真实地流入公司之后，法律就应当从另外一个角度出发，建立各项严密的制度，以保障被缴纳的出资不再重新流回股东手中。这也便形式了保护公司资本的另一核心原则：资本维持原则。该原则所保护的第一层次的资本，理所当然应该是由股东认缴出资份额所形成的公司基本资本。不过，随着公司的经营，公司在每年年终的利润分配程序中都会按照法律的规定或者公司章程的规定提取公积金，以实现公司资本的自我积累和壮大（《公司法》第167条）。通过这种途径，公司资本和资产的积累与壮大不再单纯依靠程序复杂的增加注册资本的方式或带有风险的向银行等的借款方式来实现。这种法定或约定的公积金便自然形成了公司自有资本的一部分。这一部分资本是通过法律的强制规定和公司章程的自愿约定而形成的，它是对部分公司利润和财产向股东分配与流转的否定，所以这一部分资本也应当落到资本维持的保护范围内。这便构成了前文所述的第二种层次意义上的资本维持制度。当有限责任公司回购自己的出资份额时，用于回购的资金不应当侵害这种第二层次意义上所保护的资本和资产，也即不应侵蚀用以维持注册资本和法定与约定公积金数额所需的资产。
（三）回购决定权的归属
为增强有限责任公司的灵活性，回购的决定权的归属应当留给公司章程去规定。如果章程未作规定，则应当由股东会通过绝对多数决议来决定，其在于以下几个原因。首先，公司回购自己的出资份额将会改变公司的内部结构和基础。回购之后，被回购出资份额之上的股权将处于静止状态（例如我国《公司法》第104条第1款和第167条第6款规定，公司持有的本公司股份没有表决权和利润分配请求权），剩余股东在公司中的实际股权比例将因此而提高。其次，公司回购自己的出资份额相当于公司的部分解散清算，它对公司的影响程度胜于单纯的公司减少注册资本。通过回购，出售出资份额的股东将退出公司，并将得到相应的合理补偿，而该合理补偿的金额应当相当于公司此时解散时该股东按照自己的出资份额比例所能分得的公司净资产份额。所以，回购的实质影响相当于公司的部分解散清算。而公司的净资产不但是由注册资本构成，还包括资本公积、公积金和未分配利润，所以回购对公司资产和资本的影响要胜于公司单纯地减少注册资本。最后，从比较法学的角度出发，欧美公司法中一般也都要求有限责任公司回购自己的出资份额必须经股东会绝对多数决议的批准。例如，英国2006年《公司法》第694条和713条规定，封闭公司回购自己的出资份额必须经股东会的特别决议（Special Resolution，即绝对多数决议）通过；德国《有限责任公司法》第33条对此程序要件没有明确规定，但按照德国学者的多数意见，有限责任公司回购自己的出资份额必须经股东会的绝对多数决议通过。 [15]
（四）违法回购的法律后果
有限责任公司回购自己的出资份额应当满足前述两个实质条件，故对于违法回购法律后果的分析也应当分两种情况。
1、公司回购了出资义务尚未被完全履行的出资份额
首先，在有限责任公司回购了出资义务尚未被完全履行的出资份额的情况下，其回购行为是否有效呢？对其判断涉及我国立法是否采纳源于德国的物权行为理论问题。从上世纪九十年代末学界开始讨论该理论到现在，该理论潜移默化地对我国民法学的发展产生了巨大影响。我国2007年的《物权法》确立了对物权行为和债权行为的区分原则，折衷地吸纳了物权行为理论。 [16]所以，有必要在物权行为理论的指引下对违法回购行为的效力问题进行深层探究。对回购的法律行为，可细分为引起回购的原因行为（债权行为）和完成回购的履行行为（权行为）。如前所述，回购出资义务尚未被完全履行的出资份额将违反资本的真实交纳原则，所以在立法上应当明确禁止公司回购出资义务尚未被完全履行的出资份额。这种禁止规定应当属于法定的禁止规范。当公司与某一股东违反它而达成回购协议时，此种债权行为应为无效。对于回购中的履行行为，应按照基于保护交易安全的物权行为理论，其不受基础原因行为效力的影响。按照抽象原则，履行行为中是不含有原因性的目的规定的（内容上的抽象性），它的效力不依赖于基础债权行为的存在和效力（外在的抽象性）。 [17]再直接从出资份额的可流通性和保护交易安全的角度来考虑，回购中的履行行为也应当有效。当公司将自己的出资份额回购后，在理论上公司可以进一步将该出资份额转让给第三人。由于出资份额在本质上仅仅是种证明文本，它不属于动产或其他物权，对它不能够适用我国《物权法》第106条中的善意取得规定，所以对于出资份额转让中的交易安全应当予以特别考虑。当第三人在购买该出资份额时，一般不可能去调查公司对该出资份额是否拥有处分权，他应当有理由相信公司对该出资份额的持有权。所以此时，第三人的利益应当受到保护。而保护的途径则应当是在立法上承认违法回购中物权行为的有效性。如果回购中的物权行为无效，则意味着公司须从之后的受让第三人处取回被转让的出资份额，并归还给原出售股东。这显然是不利于保护第三人的。
其次，公司应当对出售出资份额的股东享有返还价金的请求权。该请求权的依据应为不当得利，因为回购中的债权行为无效。
最后，公司董事须对违法回购给公司带来的损失共同承担损害赔偿责任，因为他们违反了经营管理公司应尽的注意义务。当这种赔偿为清偿公司债权人所必需时，董事对公司的这种赔偿义务应当不能被公司股东通过决议而免除。
2、回购侵蚀了用以维持注册资本和法定与约定公积金数额所需的资产
(1)回购行为的效力和公司对回购价金的返还请求权
当回购侵蚀了公司用以维持注册资本和法定与约定公积金数额所需的资产时，则回购违反了资合公司法中禁止资本返还的强制性规定，这样似乎应对回购中的债权行为和物权行为均科以无效的法律后果，从而使得债法上的不当得利返还请求权和物权法上的所有权人对所有物的返还请求权在此得以适用。然而，若从资合公司的法人独立人格理论和资本维持原则出发，则完全没有必要做这样的法律处理，而是可以通过构建资合公司法上一种特殊的、直接依据资本维持原则所产生的、自我独立的返还请求权，来更好地解决公司请求返还被抽逃资本的问题。 [18]这种公司对抽逃资本的股东所享有的返还请求权在性质、构成要件、内容和时效上都不同于传统民法上的不当得利返还请求权和所有权人对所有物的返还请求权。在性质上，它是特殊的公司法上的请求权，在本质上它类似于公司设立时公司对股东的出资缴纳请求权，是公司在股东抽走出资后对股东的重新缴纳出资的请求权。在构成要件上，它只要求客观上公司资产向股东发生了非法流转，从而导致用于维持公司基本资本的资产受到侵蚀，而不要求当事人对此是否存在主观上的过错。在返还内容上，这种请求权针对的是等额价值的资产重新流回公司，而不限于原物的返还，从而体现了资本维持原则保护抽象价值（而非具体财产）的特征。这种返还请求权一般有基于公司法上考虑的特殊时效，例如在德国《有限责任公司法》中为5年。不当得利请求权在此处则显示出了诸多不适：它强调原物的返还；善意受益人的返还义务仅限于现存利益，若该利益已不复存在，则返还义务消灭；对基于清偿债务的给付，当给付人知道其无给付义务却仍为给付的，受益人可拒绝返还给付。所以，在此应排除不当得利返还请求权的适用，而应去承认和构建上述资合公司法上的特殊返还请求权。相应地，也更不应再对回购中的债权行为科以无效的法律后果，而应将其作为有效来处理。因为当公司与某股东达成回购的债权行为时，仅产生一种请求权而已，并未发生实际的资产移转，并且此时公司可根据资本维持原则来拒绝该种对公司不利的回购价金的给付请求。
进一步讲，出于物权行为的无因性和基于此的当受益股东将被抽回财产再次转让给第三人时对该第三人的特殊保护的角度，也不应对回购中的物权行为科以无效的法律后果，而应将其定为有效。
通过上述方法，将会使资本维持原则真正落地实处，使公司资产得到更有效的保护。这也是现代法定资本制的最新发展趋势之一。 [19]
(2)其他股东的民事责任
公司违法回购而侵害公司基本资本时，则该股东负返还回购价金的义务。基于有限责任公司人资两合性的特质，其他股东还应对此返还义务负连带责任。有限责任公司股东人数、公司注册资本和公司经营规模等都较小，公司股东之间有很强的人身信赖关系，所以大陆法系公司法一般都规定有限责任公司股东对公司注册资本的足额缴纳相互间负连带责任。 [20]我国公司法第31条即对此作了一定规定。某一股东通过公司回购而抽走公司基本资本时，须负返还义务。该义务在本质上相当于该股东重新缴纳出资的义务，所以当公司无法从该股东处追回被抽走的资本时，其他股东应当对此负连带返还责任。
(3)公司董事的民事责任
公司违法回购而侵害公司基本资本时，公司董事应对公司负损害赔偿责任。公司董事会是集中负责公司经营管理事务的常设机构，董事对公司负有注意义务和忠实义务。公司基本资本和相应数额的资产是公司法人赖以存在的基础，董事应当遵守资本维持原则方面的强制性法律规定，积极保护公司基本资本，抵制各种侵蚀行为。当董事未尽到此义务时，自然应对公司承担由此产生的损害赔偿责任。虽然回购是依据多数股东的决议而进行的，但这并不能免除董事的责任，因为该种决议因违反公司法有关资本维持原则的强制性规定而无效，董事会应拒绝履行它。
(4)因回购而导致公司死亡时责任股东的击破责任
当公司违法回购而导致公司消亡，公司债务因而无法再被清偿时，有关责任股东此时应对公司债务负连带赔偿责任。资合公司法赋予了股东有限责任这一特权，但股东必须尊重公司法人的独立人格、相应的独立存在利益以及股东与公司间的分离原则。当股东无视公司的独立性和公司债权人的利益，基于重大过失或故意，通过公司回购而抽走公司资本，导致公司死亡时，则应击破股东的有限责任性，使其与公司共担公司债务。
（五）对被回购出资份额的处理
对于被回购过来的出资份额，有限责任公司应可以注销它或者将它继续出售给第三人。有限责任公司不同于股份公司，具有很强的灵活性，特别强调股东的自由性，故立法不应做出像股份公司那样的在一定期限内须注销或转让的强制性规定，而应将此的决定权留在股东自治的空间。
三、《公司法》上的条文设计
有限责任公司自己出资份额的回购制度是公司资本制度中的一个构成部分。未来我国应在现行《公司法》第36条（“公司成立后，股东不得抽逃出资。”此为有限责任公司资本维持原则的核心条文）之后，增加一个新条文，规定此制度，内容应为：
“有限责任公司不得回购出资尚未被完全缴纳的自己的出资份额。
有限责任公司可以回购出资已被完全缴纳的自己的出资份额，但是，回购不能侵及用以维持公司注册资本和法定与约定公积金数额所需的资产。
除公司章程另有规定外，回购须经公司股东会绝对多数决议的同意。
公司违反上述第一款规定的，回购协议无效，但已完成的履行行为有效。
公司违反上述第二款规定的，回购中的回购协议和履行行为有效，公司对被支付的回购资金享有返回请求权。该请求权的时效期间为5年。”
通过增加这一条文，将会在《公司法》的有限责任公司规定中形成以第36条和该条为主的有限责任公司资本维持体系，这一制度体系将对有效保护公司的资本和资产起到积极作用。
[21]
