论文提要：围绕社会主义法治理念教育中一些人对“疑罪从无”说法的置疑和讨论，本文从法与法治刑法发展的角度认真思考了“疑罪从无”所关涉和引伸的“无罪推定”问题，明确提出无罪推定乃法治刑法的自然范式及必然选择的思考性命题。通过回想和分析法的历史发展进程，重点围绕对人的本质、法的本质、犯罪本质的理性思考和讨论，首先看到和发现“历来刑法的存在无不以推定的存在而存在”的重要前提，认定对一般人一般属性的推定和对具体人具体属性的推定，是个人暴力上升为有组织的社会暴力的重要表征，因而没有推定就没有刑法。
其次认为刑法特别是犯罪不过是人的观念外化的产物，犯罪既不是从天上掉下来的，也不是从地上捡来的，更不是人类从祖先那里遗传来的，而是人类在漫长的实践中打造出来的东西，极大地凝结着人类的主观智慧和创造想象，是人类的大脑创造了这样的概念。它们都不是原在事物的本身，而是人的观念外化的产物，如果没有这种人为打造，那么任何人都一样不会和犯罪概念发生干系。再次认为刑法的发展必然要经历对推定关系的考问与选择。当刑罚的对象需要刑事诉讼体系和活动来识别和确认的情况下，犯罪在很大程度上实际是由刑事诉讼的理念和方法来决定的。刑罚的概念对象只是符号对象和拟制对象，刑罚的具体对象才是刑罚的真实对象，概念对象与真实对象之间没有一个绝对可靠和固定不变的通道，说近很近，说远很远，这种远近情况完全是由诉讼活动和方法来把握的。对此，世界近现代法治实践中早有这方面的思考、探索、研究和说法，无罪假定乃至无罪推定的刑事司法理念，不断为越来越更加广泛的社会实践所认同和看好，它已经和正在显现与现代文明更加契合的价值趋势，它在更大范围往往是以隐性理念和司法道德的形式实际存在和发挥作用。

最后认为刑法法治化进程还将呼唤和验证无罪推定理念的更加自然。法和刑法是人类文明进程中的一种人化及文化现象，也是人类认识自己、发展自己的一个缩影和窗口，法的出现是始于人对自己认识的分化，历史上法对人的分化既是一种进步，也未必不是一种曲折。人生来是有权的，生来是平等的，生来是应当自己行使自己权力的，生来也是无罪的。人之所以在一定的法的环境中被充当了社会犯罪的个体，那也是法的原因和法的评判。法既是社会犯罪的制造者，又是社会犯罪的评判者，它不可能不带有人认识自己的局限性、主观性和缺陷性，它才是社会犯罪存在的本身，具体个人都只是社会犯罪的替罪羊和牺牲品。因此，基于人无罪的绝对性和人有罪的相对性，刑法在无罪推定与有罪推定之间应当选择无罪推定；同时基于实体法有缺陷的绝对性和无缺陷的相对性，刑法也应当选择无罪推定；再者基于法的程序不能尽真尽善尽美的绝对性和可真可善可美的相对性，刑法更应当选择无罪推定。从犯罪是人的犯罪，到犯罪是社会的犯罪，再到犯罪是法的犯罪，这是人类认识犯罪的必要路径。进而作为犯罪的本质，也应先从人的个体消亡，再有社会的消亡，最终才是法自身的消亡。那时不仅有罪推定早已被扔进历史的垃圾箱，无罪推定也将走进历史的博物馆。现在我们看待这样的问题，其实是比马克思当年看待共产主义的问题还要更加现实和更加可靠得多。全文共15700字。

前 言

近年来，在社会主义法治理念的学习中，再次遇上了“疑罪从无”这样的问题。这个从十年前开始被我们接触并接受，十年中不断被我们实践并看好的说法，现在忽然又成了新的认识问题，对此我们不无困惑和茫然，不得不回过头去重新思索和反省我国刑事司法这些年发展的实践基础和理论基础。现在看来，“疑罪从无”的说法之所以在二十一世纪初的中国又可以受到审慎的质疑，这完全是由于我们刑事司法基本理念和基础理论的发展和发展不够充分造成的。 “疑罪从无” 说到底是一个关乎人的本质、法的本质、犯罪本质的认识问题，它还实际衍生着一个更基础的命题就是刑事司法对一般人究竟是作“有罪推定”还是作“无罪推定”这样的理念问题。尽管我们一直回避这样的说法，但其实不难感觉，人们尤其是从事刑事审判的广大法官十年来总是自觉不自觉地普遍从心底里不断看好和实际认可这样的刑事司法理念。这不在于一种说法而是一个现实，它或许正在演示和显现着这样一种信息——“无罪推定乃法治刑法的自然范式和必然选择”。

一、历来刑法的存在无不以推定的存在而存在

古今中外，人类社会自有刑法开始，应当说就有了刑法对人的推定。我们知道，在刑法产生以前，社会中各类人等之间的矛盾和冲突，往往是直接通过物质力量的对比特别是武力较锋的形式来解决和平息相关矛盾的，这种形式没有也不需要一个权力的说法和事先的约定，以暴制暴，以强凌弱，成为人们解决矛盾、维系社会平衡关系的天然规则。在这种关系中，社会中一些人对另一些人的肉体惩罚和生命打击，是没有也不需要有权力的根据和道义的说法的，强者可以任何想法、任何理由、任何手段任意实施对弱者的报复、凌辱和驯服。在这里，人们对他人的自由、肉体、生命的处置，不需要有任何权力和道义上的约定，实际也不需要对社会有一个理由及合理的说法，一切秩序都是由强者的意志来决定的。就象人对待其它动物和草木一样，只要是具备一定的力量条件，你就可以任意地去宰杀和摘割，不需要去考虑那些动物和草木是不是有被宰杀和摘割的名目和理由。这种人对人的处置是不需要以对人的推定而存在的。

法和刑法产生以后的情况就完全不同了。社会中产生了以权力为核心的统治者，统治者为维护自己的统治地位，必然要形成一套对被统治者进行约束和处置的手段和方法，这种手段和方法不再是以个体的名义和暴力，而是以有组织的名义和暴力来保证其实施。按照马克思主义理论的说法，就是以国家的名义和强制力来保证实施。这种由个体意志和名义演变为阶级或统治者的意志和名义，个体暴力上升为社会的和有组织的暴力，在现代人看来，这就意味着法的产生和存在。在法的形式下，有组织的社会（或国家）暴力与自发存在的个体暴力之间已经有了很大的不同，其中一个很大的不同就在于，有组织的暴力是需要有一个名目和说法的，这种名目和说法往往是以一定形式的章法、规则来约定的。不管这种章法、规则最早是如何形成的，或者约定的形式和程度如何，但只要社会有组织的暴力（或强制力）实际是依赖于这样的约定而运行，我们就可以看出，这就是法的存在和征象。

在法的形式下，社会有组织的暴力不再象以往个人暴力那样没有名目和说法了，社会对人的处置以此就需要依照一定的约定和说法进行，这种约定和说法的存在正是法存在的一种形式。无论从何种意义上讲，法和刑法的出现，在人类社会发展史上都是一个重大转折和进步。这不仅在于它对公共权力和公共暴力（有组织的暴力）存在的意义，更在于它对社会主体及其行为有了约定和说法的意识。也就是说，社会中人对人的处置，特别是公共暴力的处置，是需要有一套名目和说法的，并且这种名目和说法是以一定形式的约定存在的。如果从刑法的角度来看，这种约定的名目和说法，就是统治者规定何种行为即视为犯罪，何种行为应处以何种刑罚。这里隐含着两个有价值的前提，一个是意识到“社会中不是所有人的所有行为都一律视为犯罪”，再一个是意识到“不同人的不同行为应区别施于不同的暴力（刑罚）”。这样两个前提表明，刑法暴力所指向的是有特定行为的社会主体，而不是一般的社会主体和主体的一般社会行为，这意味着社会已经能够意识和区分了人的自然属性和社会属性的差异，也区分了人的社会属性中一般属性和特殊属性的差别。这种区分所带来的进步意义就在于，刑法是需要考察具体个人的具体行为的，没有约定名目和说法的具体个人的行为是不应当受到暴力和刑罚的（这里，奴隶制、封建株连、君王的个人暴力意志同样可以看作是法和社会约定的一种特殊形式）。关注、看重和考察人的具体社会行为，本身就意味着刑法建立在对一般人的一般认定上，它表明社会中人对人的任意暴力为主导阶段的结束。也就是说，社会秩序不再是由自发存在的个体暴力来主导的，而是从根本上由有组织的社会（国家）暴力来决定的。

由此我们不难推想，法和刑法的产生和存在结束了个人暴力的社会主导局面。刑法作为有组织的社会暴力所指向的不应是社会中的全体成员，也不再指向人的自然属性和一般社会属性（奴隶身份的继承和刑罚的株连当属特例），而是指向了社会中一部分有特殊具体行为的个体。不管早期刑法如何粗糙、偏颇、极端，但它总是只能指向社会中一部分个体，这应该是一个不争的事实。因为我们没有看到也不能想象，一个社会能对它的全体成员施于刑罚。刑法就是这样，从它产生那时起，就是指向着社会一部分人或一部分有某种具体行为的人，这和自发存在的个人暴力所指向的具体个人情况是完全不同的。刑法针对个人是在认同人的自然属性和一般社会属性基础上有组织的选择性暴力，这种暴力通常是以权力、名目、说法、约定为基础和表征的。刑法的这样一些属性和元素决定了刑法存在和实施的基本方法和理路。

也就是说，社会中当一个人要被施于刑罚（有组织的暴力）时，他一定是触犯了或被看成是触犯了某种法的约定，哪怕具体刑法的约定事先并不明确，甚至并不存在，但是社会中也应当有关于权力者随时约定刑法的约定，与今天相比，这只是刑法的理念和立法的程序及方式不同而已。由于这种约定、名目和说法的必需，就决定了刑法要以推定的存在而存在。具体说来，在刑法的状态下，社会对一个人施于刑罚，一般是不可能悄悄拉出去斩首而不了了之的，总是要有一个名目，给一个说法，往往会以告示众，甚至斩首示众这样的做法。告之、示之是为了说之、名之，有了这种名目的组织暴力就谓之以法。这里的名目和说法，大概应当是指被施于刑罚者与良民有别，行之为非等这样的名头。按照现代语言来讲就是要说此人有罪，罪该受罚。这里隐含着一些基本的思维逻辑和逻辑推理，一是需要回答“什么为罪”；二是需要回答“何人为何有罪和有何罪”；三是需要回答“此人与他人的关系”。这种对人与人进行比较并加以区分，有选择地施于刑罚的现象，就意味着社会存在着对一般人的一般推定和对具体人特殊属性的具体推定。可以这样想象，早期的王者或者君王们在施于刑罚时应当会有这样的心理考虑和相关说法，诸如“本王善待良民，顺应天理，此人该杀，只因抗命有罪。”不管话怎样说，这样的大致意思和理路应当是会有的。这样的名目和说法告诉我们，王法是有理的和不能违抗的，王法所至也不是见人就杀，之所以有杀者，故其罪也。这种理路显然不是以“人人有罪，人人可罚”为前提的，而是建立在“一般人为无罪，罪者有名，罪者当罚”的基础上的。可以这样说，正是有了这种对一般人的无罪推定，才真正有了刑法的产生和存在。反之，在那种自发存在的个人暴力为主导的社会中，因其没有也不需要什么名目和说法，所以人人都可能和可以成为个人暴力的对象，那就谈不上刑法的存在。

二、刑法特别是犯罪是人的观念外化的产物

我们应当知道，法是调节一般人之间关系的，而刑法重点是调节一般人与个别少数人之间关系的。换言之，刑法一般是针对少数部分人而起作用的。按照马克思主义理论的说法，刑法就是统治阶级为了维护统治地位和利益，对被统治者进行暴力统治的工具。无论说法怎样，任何时期刑法总是社会中一部分人对另一部分人所实施的暴力，而不会是社会对全体成员所实施的暴力。那么刑法的这种暴力究竟是如何得以实现对部分人的确定、识别和选择呢？显然刑法的暴力不会是无意识的，它当然不可能通过抓阄或摊派这样的方法去框定社会中的部分人，而只会是有意识地去确定、识别和选择社会中的部分人。这种意识就是统治阶级维护统治地位和利益的意志，凡是统治者认为社会中危害到统治者地位和利益的那部分人，就可能会成为刑法暴力所选择的对象。

刑法意志一开始就具有两重性，一个是它的暴力性，也就是说它天生具有强制性特征，这种强制性体现在它的指向和说法具有无条件性，这种无条件性是以暴力的权威为支撑的，当一个人要被社会置于刑罚，暴力就没有它说不出的名目和理由。另一个是它的目的性，刑法意志是有着明确目的的，它不可能为暴力而暴力，而只能是围绕维护统治者的地位和利益而暴力。刑法发展自始就是在刑法意志两重性矛盾运动支配下进行的，暴力性往往会伴生出刑法暴力的随意性，目的性又往往会强化刑法暴力的确定性，刑法从早期到现代的发展过程，不断呈现出一个随意性逐步弱化、确定性逐步增强的轨迹。因此，任何时期任何刑法总是刑法意志两重性的统一体，它的暴力性和随意性总是在目的性主导下的暴力和随意，它的目的性和确定性总是在暴力支撑下的目的和确定，没有无目的的暴力，也没有无暴力的目的。尽管早期刑法随意性可能会显得更多一些，但它的随意也是合目的的随意。即使有些随意性客观上超出了自身的目的甚至背道而驰，那也是刑法意志在目的支配和目的想象中的随意，是所料以外的随意。

刑法作为有目的的暴力，它的对象应当是由刑法的目的来决定的，当然也就是由统治阶级的意志来决定的。社会中什么样的人会成为刑法的对象，或者说刑法究竟应当指向一些什么样的人，说到底是由统治者的大脑来决定的，因为统治者拥有绝对的权力，包括暴力的权力，这种权力的暴力和暴力的权力当然是有着法的名目的，统治者说什么为罪就什么为罪，说该如何处罚就该如何处罚，因为统治者往往有着把自己的意志和意识变成法的意志和意识的条件。因此应当看到，刑法的产生和确立本身是一个很主观的东西。

我们知道，世界上本没有“法”这样的东西，也没有刑法和犯罪这样的东西，是人类的大脑创造了这样的概念。

我们可以想象，当人类初始超越动物属性时，语言和文字都还处在蒙发和初级阶段，人类之间的相处关系更多地带有原始属性和类一般动物的状态，相互之间的差异识别和利益冲突的存在与处置，早期是没有也不可能依赖于某种概念而运转的。因为，当早期社会中连“法”和“犯罪”这样的字眼都还没有出现的情况下，要成立这样的概念是无从谈起的。那个时候社会中人们之间的争斗和暴力，我个人以为可以看成是一种无概念状态下的自发或一定程度的自觉现象，即使存在某种组织性，也多是概念发育不完全、不充分条件下的组织性。

因此，人们有意识地争斗和有区别地施于暴力，那也不足以达到成熟概念的程度。也就是说，人们还不可能用“法”和“犯罪”这样的概念来解释和规范自己的行为。换句话说，即使当时也可能有人实际受到组织暴力（近似于刑罚）的对待，但是当时社会不会也不可能说出“犯罪”这样的概念，这表明人与人的关系区别还没有上升到特定概念的程度。这种无特定概念的组织暴力和无成熟概念的组织意识，更多地带有感性、感情、情绪和臆想色彩，它在现代社会和动物界之间更靠近于动物世界那一边，一些人处死另一些人，就跟狮王咬死自己的情敌那样从形式上没有什么分别。咬死者和被咬死者之间当然没有一个横亘其中的一个先在概念作标签，成者为王，败者为孙。人们在社会暴力面前是没有与一个特定的概念相联系的，施暴者为人，受暴者亦人，他们的区别就在于力量的强弱或性情机会的不同。

当然，随着人类社会文明实践的推进，特别是语言、文字、文化和意识的不断蒙发、觉识与丰富，社会逐步有了更多的语言符号和文字符号，使人类的社会行为不断趋向于语言化、文字化、概念化、思想化，这一过程就是人类从“蛮化”向“文化”的发展过程，我们也可以把它看成是“人文”化的过程或“文明”化的过程。人类也因此有了更多的语言、文字、符号、概念来描述自己行为和周边现象的能力与僻好，“法”和“犯罪”等这般符号概念就是如此被生造出来的，人类社会生活中各种原本很简单、自然、原初的行为和现象，在这等符号概念的介入下因此就变得更加复杂而迷离起来。从此，人类的各种行为和现象总是要和一定的语言、文字、概念符号挂起钩来，同样是人的死亡，人们会用不同的符号来加以描述，比如被一只狮子吓死，被一百只耗子咬死，摔崖而死，暴病而死，服毒而死，斩首而死等等，这不仅是描述符号概念的不同，而且是人们对各种符号概念的意义与后果的感觉、想象和体验也不同，有的被看成自然死亡，有的被看成意外死亡，有的被看成受刑死亡。“法”和“犯罪”就是人类社会在描述自己行为和感受过程中所打造的众多符号之一。因此我们可以说，不是因为有了犯罪才有了犯罪的概念，而是因为有了犯罪的概念才有了犯罪，这应当是一个不难理解的问题。

从法和刑法产生的原理上看，犯罪这样的概念也是被人们打造出来的。首先是一个社会要制定“法”或“刑法”这样的东西；而后是要在类似刑法的符号体系中明确“犯罪”这样的概念；再后才是这种法或刑法符号在社会中得以实用。这一过程大概包含有三个必要阶段：第一个阶段是概念的个别化阶段，就是人们制定某种法的冲动和概念意识分别存在于具体个人的大脑之中；第二个阶段是概念的组织化阶段，就是社会就法的制定达成了必要的共识；第三个阶段是概念的实用化阶段，就是被制定的法的符号得以在社会中推行。我们可以看出，就犯罪而言，在前两个阶段它还仅仅只是概念化的状态，我们还不能说社会中已经有了犯罪概念所指向的现象，只有到了第三个阶段，概念得到社会的具体实用，并且人们依照概念找到了符合“犯罪”概念符号这样的人来加以处置，我们这才可以说社会中真正有了“犯罪”概念符号这样的现象。需要特别指出的是，一个法律符号的颁布实施还不能简单地就认为当然有了符号所指向的现象。比如，某个国家刑法中虽然有死刑这样的规定，但自始就从来没有执行过死刑，这种情况下我们依然不能说这个国家就当然有了死刑现象。

再比如，我国刑法中第十章关于军人违反职责罪中有三十一个条款涉及三十一个罪名，其中有相当一部分是涉及战争和战时的犯罪问题，但是由于相关刑法制定以来，我们几乎没有面临战争或战时状态，所以许多的罪名条款自始就没有适用过，因此我们就不能说在中国社会中已经出现了象“战时违抗命令罪”、“战时临阵脱逃罪”、“虐待俘虏罪”、“遗弃伤病军人罪”等这样的现象。那么今后如果实际出现了这样的问题，我们才可能会存在适用这些罪名条款的情况。从这里，我们就不难发现，某些犯罪概念或犯罪具体罪名是如何被社会打造出来的秘密。其实只要我们认真考察和分析立法的一般原理、过程和状态，也同样会发现犯罪的一般概念和犯罪的其他罪名都系人为打造的秘密，概莫例外。

显然可知，法、刑法、犯罪这样的符号概念，既不是从天上掉下来的，也不是从地上捡来的，更不是人类从祖先那里遗传来的，而是人类在漫长的实践中打造出来的东西，它就象人类早期打造石刀、石斧，现代打造电视机、手机一样，极大地凝结着人类的主观智慧和创造想象，它们都不是原在事物的本身，而是人的观念外化的产物。我们应当有这样的常识，原始时期自然界各种石头多得是，外形象刀象斧的石头也肯定会有，但那不能叫石刀、石斧，而只能叫石头。只有当人类打造了刀斧这样的概念，并有了打造和运用石刀石斧这样的行为，这才有了石刀、石斧这种事物的存在。犯罪这一概念则是人类在对人自身进行打造中所产生的一类符号，它如同人们把石刀、石斧从一般石头中区分出来一样，也同样地把一部分人从一般人中分离了出来。原理虽然相同，但后者所需要的智慧却更为复杂，更机巧的是人类往后确实掌握和具备了这样的智慧。

三、刑法的发展必然要经历对推定关系的考问与选择

纵观历史，我们可以看到，人类社会早期本身是没有犯罪这样的现象的，犯罪是人类后来打造出来的概念，这种打造就把一部分人从人类整体中分离了出来，于是世界上就有了被叫做犯罪的人。但是，世界上哪些是犯罪的人，哪些不是犯罪的人，人如何可能犯罪，如何成立犯罪，社会如何去识别和认定犯罪，这就成了刑法发展过程中始终需要不断追问的问题。

如果说早期刑法对犯罪的认知可能还带有更多主观武断色彩，那么应当说中后期特别是近现代刑法对犯罪的认知就越来越具有了更多的理性成份。当然这样的认识始终是伴随着社会对人性的本质认识而动的。诸如人是否天生具有犯罪本质，社会是否人人具有犯罪本质，这样的问题应该在较早的时期社会就有可判断的合理能力，即使历史上曾有过一些曲折和误区，但那也是短暂或局部的现象，因为我们毕竟没有发现历史上有格杀婴幼的情况，种族灭绝也只是种族战争等极端个别情形。这表明人类把犯罪看着人的特殊社会属性应该是在早期文明就基本得到解决的问题，同时，作为类的认同还有动物一般自然属性的元素和动因。

历史上，真正困扰人们的还不是对人的一般属性的认同，而是在于对人的特殊社会属性的认知和识别。也就是说，在社会发展的大多数情况下特别是中后期，社会对人的一般属性的认同应当是不算困难的，一般情况下社会不会无缘无故地去把一个人当作犯罪来对待，处罚犯罪总是要有一定的说法，一定的方法，一定的名头，至少也是要有主观想象和判断借口为动因的。因为，任何阶级统治的刑法总是要服从于统治阶级的意志和利益，打压和排除阶级异己也是需要阶级识别和异己筛查的，而不可能是毫无目的、毫无界限的实施暴力。这种识别和筛查实际成了实现刑法最基本、最重要的形式和手段，它可能会因为统治者的观念和方法造成识别的差错和扩大，但它却不可能去有意或随意抹杀和混淆这种阶级的基本阵线。试想，如果没有这种阶级识别和异己筛查，那么阶级何成阶级，统治何以统治，刑法何为刑法呢。刑法就是这样，它是阶级暴力，是统治暴力，是组织暴力，是有意志、有目的的暴力，更是有明确指象的暴力。

刑罚的对象究竟是怎么来的，这一直是主导和影响刑法发展状态的关键问题。这里的刑罚对象不是指概念上的刑罚对象，而是指具体的刑罚对象和个体，因为概念的刑罚对象是由统治阶级意志所决定的，它通常表现在统治阶级刑法和刑法意志当中，当统治者认为什么是犯罪或什么行为应当受到刑罚，这就框定了刑罚的一般对象，但仅有这种刑罚的一般对象和对象概念，还不足以导致刑法的实现，刑法的实现最终要靠对刑法的具体对象和行为个体得以施于刑罚。我们还应当知道，统治者的刑法任何时候都不会是把被统治者的整体作为刑罚的对象，而是往往只会把那些有背于统治者意志和利益的极端异己个体作为刑罚的对象，这样的对象不仅存在于被统治者之中，有时也会存在于统治者内部，所以刑罚对象的确认往往不是一个简单的阶级识别和身份识别能解决的问题，更重要的是要依赖于具体的意识识别和行为识别，这是一个很专门、很技术、很复杂的系统问题，因此相应的刑事诉讼法体系的产生也就成了刑法实现的必需。

当刑罚的对象需要刑事诉讼体系和活动来识别和确认的情况下，犯罪在很大程度上实际是由刑事诉讼的理念和方法来决定的。刑罚的概念对象只是符号对象和拟制对象，刑罚的具体对象才是刑罚的真实对象，概念对象与真实对象之间没有一个绝对可靠和固定不变的通道，说近很近，说远很远，这种远近情况完全是由诉讼活动和方法来把握的。我们知道，刑法的制定和刑法意志的表达不可能直接作用于刑罚的对象，不可能在刑罚对象方面留下任何标识和作用信息，也就是说任何一个可能被卷入刑事诉讼的个体，他的脸上都不可能有犯罪的标签，也不可能有标志性的颜色和标识，那么这样的任何一个个体是如何地可能被卷入到刑事诉讼中来呢？我们知道，通常是因为一个人被认为是做了和想了一些事情，他才可能被卷入到刑事诉讼中来的，这里，“被认为”就成了一个人被卷入刑事诉讼的起始要件，尽管这种“被认为”的发端情形复杂多样，但往往司法主体不可能是发端的在场主体，就是发端主体也往往多有不在第一现场的情形。无论过去还是现在，司法就是这样，总是扮演一个不在场的主体，总是要面对一个由他人发端的复杂情形，总是要去辨别、考问、证明和确认由他人“被认为”的真假合理状态。说到底刑事司法特别是刑事审判就是这样一种辨别、考问、证明和确认“被认为”真假的诉讼过程，而不能也不可能只是“被认为”的后续、说明、登记和公示过程，无论什么样的司法，只要是司法权的真实存在，有没有犯罪当然得由司法主体说了算，任何“被认为”的情形都是诉讼的发端而已。否则，司法主体就不是真正的权力主体。

一个人因为“被认为”而卷入到刑事诉讼当中，客观上就有两种可能性，一种是他有犯罪的情形，另一种是他没有犯罪的情形，那么司法方面应该以一种什么样的观念和前提去介入和实现司法的辨别、考问、证明和确认呢？历史上人们一般也会有两种对待情形，一种是把“被认为”的对象当作有罪的前提主体假想；另一种是把“被认为”的对象当作无罪的前提主体假想，除此之外，没有第三种选择。从古至今人们总是会自觉不自觉地陷入这种非此即彼的假想选择困境之中，内心所暗示的不是有罪，就是无罪，而不可能再有中间或空白的心理暗示，这是人所共有的很正常的心理反映、心理感觉、心理直觉和心理习惯。就象人们来到医院进行身体健康检查，不是会觉得自己有病，就是会觉得自己没病，既不觉得有病，又不觉得没病的感觉是不存在的。这种二者必居其一的假想心理，按说是不会影响已经发生过的行为事实的真假情况，但在刑事司法特别是刑事审判中我们还不能作这样的简单推测，因为确认犯罪与诊断病情有很大的不同，犯罪是已经发生过的事实，并且是不能得到完整还原的事实，而病情则是已经存在且仍在持续的事实，甚至有着完整的活体标本；确认犯罪诉讼各方的目的、动机是完全不同甚至是对立的，人们对主客观方面的意识表达不具有同一性，而且可真可假，真假待辨；而医患双方的目的和动机却是大体相同的，各方都没有隐瞒和曲解意思表达的必要。因此事实上，司法主体特别是审判主体怀有什么样的假想，对司法公正和结果的影响是难以忽略和完全避免的，有时甚至往往是导致错误裁判的直接动因。历史和现实中不少冤假错案，大多都隐含有这方面的因素。

古往今来，这种由个体心理反映和心理特质逐步演化而来，不断浸染积淀为职业的心理习惯、心理倾向乃至职业理念，实际一直会在观念层面、道德层面影响和左右着社会的刑事司法的具体发展和走向，也影响着司法公正和司法水平。对此，世界近现代法治实践中早有这方面的思考、探索、研究和说法，无罪假定乃至无罪推定的刑事司法理念，不断为越来越更加广泛的社会实践所认同和看好，这种征象是能够得到诸多司法传统、制度和方法等有形层面调整改革指向所印证的，也是得到社会其它方面文明发展趋势及成果的不断说明和支持，它已经和正在显现与现代文明更加契合的价值趋势，它在更大范围往往是以隐性理念和司法道德的形式实际存在和发挥作用，任何有意无视、无端否定、极端打压这种存在的想法是令人不解和毫无意义的，这是一种迟早要正式面对的选择。

如果说有罪推定在过去早期法制史上有过它的存在和影响，那么可以说无罪推定在现代法治进程中必然要成为一种更加自觉的文明选择。因为我们已经不难看到，无罪推定在现代法治刑法中与诸多的文明价值取向相契合，也与司法公正的理念文明和方法文明相呼应，它应当或可以看作是法治刑法的必然选择和自然范式。

四、刑法法治化进程还将呼唤和验证无罪推定理念的更加自然

人类文明是一个曲折的发展过程，也是一个螺旋上升的往复态势。任何文明都是一个历史范畴和历史进程，无不在历史的否定中得到推进和新生。法和刑法也不例外，它是人类文明进程中的一种人化及文化现象，也是人类认识自己、发展自己的一个缩影和窗口，它无不伴随着人类文明特别是人类认识自己的进程去认识自己，甚至改变自己。

人类的一切文明都是人自身文明的反映，都是人认识自己和改造自己的结果。因此，一切文明包括法的文明都可以找到它在对人自己认识上的动因，也同样可以反映它在对人的认识上的文明程度。所以我们说，对无罪推定的讨论，实际上是一个关于人的本质、法的本质和犯罪本质的讨论。

法就是这样，并不是自始就有，也不是一成不变的东西。它是随着人类认识自己而产生，又是随着人类不断认识自己而改变，总是会带有认识自己又认识不充分这样的历史局限性。所以，我们可以看到，法的曲折就是人认识自己的曲折，法的轨迹就是人认识自己的轨迹。我们大致可以知道，法的出现是始于人对自己认识的分化，是诞生于人和人有了不同，这种不同按照马克思主义的说法，大概有财产和物质利益上的动因。但我认为，要说物质利益的争夺，动物界也是普遍存在的，然而它们并没有产生法这样的现象，所以，在我看来，更重要的是因为人类有了分化人自己的这种意识和意识能力，于是，人们把自己关于人和人不同的意识和意志通过一种语言或文字表达出来，因而过去就存在且不用讲什么道理的暴力，转眼间就成了有语言、文字和说法的暴力，这样的暴力要告诉人们的是，一些人之所以要受到另一些人暴力强制，不光是一个力量对比的问题，而且它还是有语言、文字、概念和说法上的道理的，这个道理的核心就是想说，世界上之所以会有这样的秩序，是因为人和人有了不同，有的是统治者，有的是被统治者；有的是这个阶级，有的是那个阶级；有的是好人，有的是坏人；有的人没有犯罪，有的人犯了罪，如此等等。这样的语言文字就被我们看成了法，法这种东西的出现，不仅在于为一种暴力找到说法和理由，更重要的是要让那些受到暴力或没有受到暴力人感受到这种暴力存在的理所当然，而更加自然和乐意地接受和服从这样的暴力统治。所以在马克思看来法就是暴力统治的工具，同时我们也应当看到法还是人类自我分化的窗口，它强迫人们接受了人和人有根本不同的说法。这种说法的理由在早期也是各有不同的，他们把法的出现和安排有的说成是天意，有的说成是神意，有的说成是道义，有的说成是上帝的旨意。西方早期哲学中也有这种东西，说有的人天生就是统治者，有的人天生就是被统治者，还有的人天生是管理者的助手。中国的天子之说也不过如此。法的出现就是这样让人们从意识上、概念上接受了人和人可以不同的说法与事实，使社会的各类人等在受到法的区别待遇，乃至受死刑待遇时，甘愿从自己与他人的不同上找原因，求答案。所以在法的秩序下，那些受到刑罚处罚的人，不仅社会会给他们贴有坏人、敌人、罪人这样的概念标签，而且连他们自己也往往不得不认可和服从这样的标签和说法。

我们现在可以知道，历史上法对人的分化既是一种进步，也未必不是一种曲折。它夸大了人和人的不同，助长了人和人的区别，造成了人类自我认识的扭曲。所以早期法和刑法不可避免地要走上一条简单、粗糙、极端、偏颇，乃至对人性的粗暴、残酷、扭曲、打压的曲折路子。现在我们更加清楚，其实人性本来是大同的和共通的，人权生来是平等的，人们同样地来到这个世界，也同样地会离开这个世界。世界上，人本来和其它动物一样，人和人本来没有什么分别，更没有那些概念上的分别，人们生来就都是为了生存，做着自己想做、能做和做得到的事情，这样的事情围绕着人们的生存也没有很大的分别，最多也就是利益上的争斗而已，这种争斗最激烈也就是身体和生命的争拼罢了。其实，世界上人人都有这种争斗和争拼的本性，它是生存的本能，就象今天我们看待动物界弱肉强食一样，它本来是一种很自然的现象和自然规律，然而，我们不会去说老虎有罪、狮子有罪。但人类对人的分化从一开始就不是这样认识的，他们不是看到人类的共同本性，而是过分看重了人与人的不同，甚至夸大了人和人的对立，于是就有了是与非、对与错、好与坏、敌与友这样的概念，也有了法、刑法、犯罪这样的概念。因此，人类对待人其实是比对待动物还要对立、刻薄和残酷的，人们关押和宰杀动物只是认为它们力量的弱小，然而，人们限制人的自由、剥夺人的健康和生命，却还要加上坏人、敌人、罪人这样被生造出来的名头。我们不难看到，历史上为了争权夺利，父子之间、兄弟之间也往往可以用王法、犯罪这样的名头，致对方于绝境和死地。这里我们对法的真谛可窥一斑，法不过是被人（有说是一个集团，有说是一个阶级，有时是一群人，有时是少数人，有时是个别人）利用的一种工具，如果说刑法是这套工具的绞索，那么犯罪就是这套工具的毒鸩和迷魂汤。我们知道，人类第一个说出人啊“认识你自己吧”这句话的人，正是西方哲学鼻祖苏格拉底，他就是被当时的“民主派”统治者以其否定众神的种种罪名，由看是法官的判决让他饮鸩而死。中西方历史上，象这样被冠以种种罪名受到刑罚处罚的什么人都有，其中不乏大量进步的、革命的和求索的人士，每个时代、每种文化都有这样的事情发生。我们现在应当知道，这种事情的发生其实不是偶然的，之所以必然就在于法的本质就是工具而已，犯罪的概念是被人们生造出来的，它不可能没有它的主观性。同时人之所能够做出的事情，其实是人人都可能做得到、做得出的事情，人所能做到的事情是因为他是人而已，人不会因为做出的事情而变成一条狗或一只猫，他之所以在法的名义下被冠以种种罪名，是因为他不同于狗或猫，他有属于人的意识和思想，在人类自我分化意识的影响下，他的内心也同样可以确信审判方也有其罪名，互相分化，互相对立，互相归罪，故其人也。猫狗不会有这样的事情，咬了就咬了，吃了就吃了，咬和被咬，吃与被吃，不用谈法不法的事情，也不去想罪不罪的问题。只有人这种有意识的动物，才在人咬人，人吃人的行为当中介入了法和罪这样的概念。

概念只是一种符号，它不代表事物本身，也不改变事物本身，任何人在作出或不作出某种行为的前后，他依然都是他本身，也只能是他本身，罪或不罪都不过是一种外在符号和说法而已。古代我们的刑法在一些主观意识、概念的驱使下，对待人往往比对待猫狗还要残酷和恶毒，处以极刑有多种方式不说，有的还要暴尸、还要悬首，甚至还有鞭尸。这就是以罪的概念把人与人的本性作了彻底的颠覆，仿佛人一旦与犯罪概念挂上钩，人就不是人了，人就和魔鬼、臭虫一样可以百般否定与随意拿捏。就是父子之间，兄弟之间，也可以因为法和罪的概念介入反目成敌、魔鬼相认，这就好象刑法有术，犯罪有道，老狗会生小兔，猫姐能有鼠弟一样，实在匪夷所思。这种人和人极端分化的刑法历史，是可以把人不作为人来看的历史，在刑法方法上主观性、随意性之重是可想而知的，把刑罚对象作有罪假想和有罪推定也是顺理成章的。因为那时人们不可能对人的本质、法的本质、罪的本质有更深入的认识。

现在情况有了很大不同了，法有了很大的发展，刑法有了很大的发展，它们从神制的法、专制的法、人治的法正在靠近和走向法治的法，刑法在这一进程和走向中，或快或慢，或多或少，或迟或早地必然要选择文明和法治的方向。这种法和刑法的发展和进步轨迹，其实是人类认识自我的必然轨迹。现在，我们能够更多地看到了人的本质，人的本性，更多地认识到了基本人权和人权平等这样的根本问题，也有条件、有能力更深入地认识法的本质、刑法本质和犯罪本质这样的问题。现在我们已经大概知道，法是一个历史范畴，是人类特有的社会历史现象，它是一种工具，也只是一种方法。法作为一种权力，既不是神授的，也不是天赐的，更不是娘胎里带来的，它是社会中每个成员人权的存在与让度契约所形成的，这种人权的存在与让度本身是一个天然的矛盾，它是在一种不得已或强制的情况下作出的选择，人们在让度自己的权力中必然要损失和流失一部分权力，这部分权力就成了部分或少数人制定和掌握法的特权，这种法反过来成了可以支配个体人权的决定和异化力量。当然，应当说，法的法治化进程，正是人的基本权力流失更少、异化更小的走向，但这依然不表明权力在让度中消耗和异化的完全避免。

从法治的角度和规律来看，是因为有了人就有了人权，有了人权的让度就有了少数人掌握和占有更多权力的条件，有了少数人这种超值的权力就有了少数人以社会全体成员的名义行使权力的条件，有了少数人假以社会全体成员的名义行使权力就有了必要的方法，有了这种方法就有了表达这一方法的概念、符号和说法，有了这种概念、符号和说法就有了法、刑法和犯罪。把这套方法归结为神的力量是神治的法，把这套方法归结为绝对不受约束的力量是专制的法，把这套方法归结为少数个人的力量是人治的法，把这套方法归结为人权自身的力量是法治的法。所谓法治的法，就是社会对让度权力的占有和行使体现和实现向个体回归的本质，努力减少和杜绝权力让度中的消耗和异化。这种法的文明越是向远端走去，社会权力的让度与回归就会更加同一，最终人们将实现更加完整地参与和行使自己的基本权力，实现权力和权力主体的自然和充分融合。在这一过程中，刑法也会由神治的刑法到专制的刑法，到人治的刑法，再到法治的刑法，刑法的法治化是一个必然的方向。法的法治化发展规律是人类对自己不断认识的必然结果，是人们对人的本质、基本人权、人权平等等根本问题认识的必然。有了这种对人的本质的深刻认识，就会有社会对法的本质、刑法本质和犯罪本质的正确认识，就会有刑法的法治化、人性化、人本化、社会化、方法化、技术化的发展理路。在这种进程中，无罪推定理念将更加成为刑法发展的必然选择和自然范式。

现阶段我们已经知道，人生来是有权的，生来是平等的，生来是应当自己行使自己权力的，生来也是无罪的。世界上之所以有或还有犯罪这样的说法，是因为人们在很大程度上还让度着自己的权力，让度着由他人制定法律、界定犯罪和主导刑法的权力，因此有没有犯罪就成了一个由他人去评判和说道的事情。当权力与权力主体相分离，行为主体与评判主体相分离的情况下，权力与权力的对立，行为与行为的相向，结论往往是不可能具有同一性和绝对性的，什么样的事情都可以发生，什么样的可能都可以可能，正是这种相对性存在的合理性，刑法就有了合理性，犯罪也有了合理性。也就是说，当一个人的行为需要由主体以外去评判的时候，什么样的可能都是存在的，犯罪的可能当然也是存在的，这和一个人的行为由自己去评判完全是两码事。在这种情形下，任何人的犯罪都成为可能，也成为相对，它源于主体与主体的相对，权力与权力的相对，行为与行为的相对，标准与标准的相对。然而，如果我们现在把犯罪还看成是绝对的犯罪，那就是十分浮浅和幼稚可笑的。

人生来无罪，就象人生来有权、生来平等一样，是一个不以他人评判为转移的天然准则，也是一个勿庸置疑的绝对前提。一个人之所以可能被社会评判为犯罪，是因为有一个相对的法的环境的存在，这种法的环境的存在却是犯罪存在的真正原因。法的环境的存在可以看着是一定的社会存在，它从两个方面决定和主导着犯罪的存在，一方面是法的社会存在决定和影响着那些生来无罪人们的行为和意识，使他们在天生无罪的本质上演绎出更加丰富多样的行为样式，这种外在行为的多样性，有些就被看成了法的对立面，如果这种行为成立了犯罪，那么它是由一定的法的社会存在所打造出来的；另一方面法的社会存在又主导着社会对罪与非罪的实际评判，一定的法的存在都有它自己对罪的评判标准和评判方法，这种标准和方法都带有极大的主观能动性和相对性，它说有罪就有罪，它说无罪就无罪。但这种法的存在本身也是相对的，不同的法的存在对同一个人的同一种行为可能会有完全不同的评判标准和评判结果。我们不能忘记，很多老共产党员在国民党时期以犯罪的名义坐过牢，还是这些老共产党员在文革时期也蹲过自己的监狱。说不同也相同，说相同也不同，法就是如此绝对有它的相对性。法的社会就是这样，法的存在对社会有极其深刻的影响，从一定意义上讲，有什么样的法，就会有什么样的社会存在，有什么样的社会存在，就会有什么样的社会行为，也就会有什么样的社会犯罪，法既是社会犯罪的制造者（既制造着犯罪概念又制造着犯罪行为），又是社会犯罪的评判者。当然，这不是说所有的法都是恶法，而是说任何法都是由人去制定的，同时又是要靠人去把握的，它不可能不带有人认识自己的局限性和主观性，不可能不带有人自身的缺陷，不可能做到尽真尽善尽美，法在真善美上的缺陷，既是社会的缺陷，又影响和主导着社会的缺陷，这种缺陷的存在，才是社会犯罪存在的本身，具体个人都只是社会犯罪的替罪羊和牺牲品。我们可以想象，世界上本没有人是愿意去犯罪的，之所以有人犯罪，那一定是有社会方面的根源，有法方面的根源。

从上，人本身是无罪的，这种无罪是绝对的，人之所以在一定的法的环境中被充当了社会犯罪的个体，那也是法的原因和法的评判。这种有罪是相对的，这种相对不仅是实体上的相对，更有程序上相对。现代法治社会特别是法治刑法，应当说是在有所认识犯罪的实体相对基础上，更加意识和看重了犯罪的程序相对。也就是说，一个人有罪，不仅在于法说他有罪，而且更在于法以程序判定其有罪。因此，基于人无罪的绝对性和人有罪的相对性，刑法在无罪推定与有罪推定之间应当选择无罪推定；同时基于实体法有缺陷的绝对性和无缺陷的相对性，刑法也应当选择无罪推定；再次基于法的程序不能尽真尽善尽美的绝对性和可真可善可美的相对性，刑法更应当选择无罪推定。由于人的原初本质的确定性，相对的是社会本质的不确定性，法的本质的不确定性，法的程序的不确定性，以及操持法的人的主观的不确定性，现代法治刑法所要解决的问题，其实就是要通过极大努力去排除和避免种种不确定因素，去确定一个绝对无罪本质中罪的相对性存在。法要确定一个人有罪的障碍远比确定一个人无罪的障碍要大得多、多得多，出错的几率也要大得多。无罪推定所可能带来的是使绝对无罪的人无罪，使相对无罪的人无罪，使相对有罪的人无罪，都不影响人的绝对本质和法关于罪的相对本质的合理存在；有罪推定所可能带来的却是使相对有罪的人有罪，使相对无罪的人有罪，使绝对无罪的人有罪，这不仅是对人的本质的否定，同时也是对法的本质的否定，因为当无罪的人也可以成为有罪，那么刑法就没有了自己的本质，更可怕的是它还可能带来人道主义的灾难。

法治刑法走到今天，使我们由过去更多地看到罪的绝对性，发展到现在能够更多地看到罪的相对性，随着社会的更加文明和法治刑法继续向前推进，我们还将进一步看到个体人作为社会犯罪主体的假想性、替代性、附属性甚至虚假性，最终我们将彻底看到人的自然本质和社会本质无罪的绝对性。我们的认识也会从犯罪是人的犯罪，到犯罪是社会的犯罪，再到犯罪是法的犯罪，进而认识到作为犯罪的本质，先从人的个体消亡，再有社会的消亡，最终才是法自身的消亡。那时不仅有罪推定早已被扔进历史的垃圾箱，无罪推定也会走进历史的博物馆，人与人将真正成为自由的、平等的、无差别的社会主体。那个时候法如果还将存在，它所面对社会个体差异大概只是介乎于心理健康和心理疾病之间的个体差异而已。死刑当然是要被彻底废除的，学校、医院也会逐步取缔监狱，法医和心理法医将成为最重要的社会法律工作者，在中国也可能由中医或牙医组成中坚力量，他们不再以“官”称衔，也许会被尊为“法医师”、“法中医师”、“法老师”。现在我们看待这样的问题，其实是比马克思当年看待共产主义的问题还要更加现实和更加可靠得多。

 湖北省宜昌市中级人民法院 陈晓明