内容摘要：我国刑法对于敲诈勒索罪在理论上还有若干问题没有解决，在立法上还存在某些不合理性。敲诈勒索的对象应该包括财产性利益，但不包括公共权力等其他不法利益；认为其实行行为不包括暴力；建议增加法律拟制的抢劫罪；另外还建议增设财产刑，增加一个量刑档次。
关键词：敲诈勒索 财产性利益 暴力 法律拟制 刑罚

一、敲诈勒索罪的对象

敲诈勒索罪是一种重要的侵犯财产罪，其犯罪对象是公私财物。有的学者认为，敲诈勒索罪的对象是复合的，包括人和公私财产。[1]笔者认为值得商榷。从敲诈勒索罪的客观要件入手，敲诈勒索的客体只能是财产所有权，因而其犯罪对象只包括公私财物，而不包括人。值得讨论的问题是：1 财产性利益是否是该罪的犯罪对象；2 公共权力等其他不法利益是否是该罪的犯罪对象。对于什么是财产性利益，有的台湾学者解释为：“所谓财产上不法之利益，指现实财物以外之一切无法律原因之财产利益而言，包括有形与无形之财产利益，消极与积极之财产利益。”[2]例如，用威胁或要挟方法强迫房东免除自己的房租，强迫他人为自己无偿提供劳务等。

国外立法例对敲诈勒索罪的犯罪对象是否包括财产性利益主要有两种模式：第一，将敲诈勒索财物和敲诈勒索财产性利益分开规定为两个犯罪，例如《日本刑法典》第249条规定了狭义的恐吓罪和恐吓利得罪。第二，将敲诈勒索财产性利益看成是敲诈勒索财物的一种，只规定敲诈勒索罪，例如《挪威刑法典》第266条的敲诈罪。

我国刑法没有明确规定财产性利益是否属于敲诈勒索的对象，有的学者对此持否定态度，[3]但多数学者持肯定态度，但对财物包括财产性利益是否属于类推解释，违反罪行法定原则却并没有展开充分的讨论。[4]

笔者认为，将敲诈勒索罪中的财产性利益解释为财物属于扩大解释，并不违反罪行法定原则。主要理由如下：

（1）我国现行刑法中存在间接的法律依据。2002年4月10日最高人民检察院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌、骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照诈骗罪的规定定罪处罚。”相对于交管部门，车辆驾驶者负有缴纳养路费、通行费等各种规费的债务，通过“骗免”逃脱这种债务的，实际上就获得了财产性利益，司法解释明确认定构成诈骗罪。而敲诈勒索罪与诈骗罪同属于侵犯财产犯罪，具有很强的可比性。以此为依据，将敲诈勒索罪中的财产性利益解释为财物应该属于在法律允许的范围内进行扩大解释。[5]

（2）一般国民能够接受。罪刑法定原则必然要求刑罚法规的内容明确、具体，从而使一般人能够事先预测到自己行为的后果。如果法院的判决超过了国民的预测可能性，那么就有违反罪刑法定之嫌。[6]敲诈勒索财物和敲诈勒索财产性利益具有相当的社会危害性，一般国民也不会将两者截然分开，进行区别。例如，案件1：甲威胁乙在三天后给自己五千元，否则杀死某乙的儿子丙；案件2：与甲要挟乙在三天后免除自己欠乙的五千元，否则公布乙贪污受贿的事实。案件1属于敲诈勒索财物（金钱）的情况，而案件2属于敲诈勒索财产性利益（免除债务）的情况。如果法院认定案件1中的甲构成敲诈勒索罪，而认定案件2中的甲不构成敲诈勒索罪，那么就显示公平，不能被一般国民所接受。

但是，不法财产性利益，例如嫖娼费用、赌博欠债等，不受我国法律的保护，因此，以威胁或要挟手段不支付不法财产性利益的，不构成本罪。另外，特殊主体威胁或要挟他人获得财产性利益的，如果法律有明确规定，则构成法律规定的犯罪。例如，国家工作人员利用职务上的便利威胁或要挟他人给与自己财产性利益的，构成受贿罪。

对于财产性利益的计算，笔者认为直接按照可期待利益计算即可。例如甲使用威胁的方法强行索要乙的出租车使用一个月，那么敲诈勒索所得的财产性利益数额就是乙在一个月以内使用出租车能够赚到的金钱数额。

另外，以威胁或要挟的方法要求对方提供给自己公共权力等其他不法利益的，例如，案件3：甲是县委书记乙的司机，以揭发乙违法违纪事实为要挟，要求乙任命自己为某镇镇长，是否构成敲诈勒索罪？

国外立法对此也主要有两种模式；第一，将其他不法利益作为敲诈勒索的对象，例如英国《1968年盗窃罪法》第34条第2款a项规定：“…‘利益’和‘损失’应被解释为仅能扩展至金钱和其他财产的利益或者损失的范围，但是可以扩展至任何此类利益或者损失，无论其是暂时的还是永久性的…”，因此，D为了获取不法利益，威胁P任命自己为公司的董事，构成敲诈勒索罪。[7] 第二，另外设立其他罪名，例如《日本刑法典》第222条规定胁迫罪，第223条规定强要罪，前者威胁的是个人意思决定的自由，后者在侵害意思决定自由的同时也侵害身体活动自由。[8]

我国刑法通说认为，基于其他目的而实施的敲诈行为，如晋升、保持同居关系等不能以敲诈勒索罪处理。[9]但也有人建议将“敲诈勒索罪”改为“敲诈罪”，侵犯的对象由“公私财物”扩展到“不正当利益”，包括不正当手段获得的公共权力。[10]

笔者赞成通说的观点，认为以威胁或要挟方法获取公共权力等其他不法利益的行为不构成敲诈勒索罪，相关行为构成其他犯罪的，按照其他犯罪进行处理。主要理由如下：

（1）敲诈勒索罪属于侵犯财产的犯罪，其保护的是国家、集体和公民个人的财产。而以威胁或要挟方法获取公共权力等其他不法利益的行为侵犯的是财产以外的其他法益。

（2）其他不法利益虽然有时候可能给不法行为人带来财产上的利益，但与财产性利益具有不同的性质。例如，公共权力的获取或保持同居关系并不一定使不法行为人的财产增加，甚至存在减少的风险。如果将其他不法利益也解释为财产性利益，那么就是类推解释，超出国民的预测可能性，违反了罪刑法定主义。

但是，以威胁或要挟方法获取公共权力等其他不法利益的行为具有严重的社会危害性，值得刑法处罚。笔者以为，可以考虑参考日本 刑法，增设胁迫罪和强要罪（这里就不再展开论述了）。在现行立法的情况下，该行为构成其他相关犯罪的，按照其他犯罪进行处罚。

二、暴力手段

敲诈勒索罪的客观行为是否包括暴力手段，这在中外刑法理论上都是一个具有争议的问题。英美刑法的绝大多数立法例规定了以威胁手段构成本罪，只有加拿大刑法明确的将“被显示暴力”作为本罪的行为手段的一种。[11]大陆刑法一般认为恐吓只能是胁迫行为，不包括暴力，如果使用暴力，就构成抢劫罪，例如《德国刑法典》第255条。但日本的通说认为恐吓能够包括暴力，并且认为如果暴力达到了压制他人反抗的程度，就构成抢劫罪；如果暴力没有达到压制他人反抗的程度，则构成恐吓罪。[12]我国传统的观点认为敲诈勒索罪不包含暴力。但也有学者赞成日本的通说。[13]

笔者赞成传统观点，认为敲诈勒索罪不应该包括暴力。（1）如果根据暴力对被害人产生的实际作用来判断行为人构成敲诈勒索罪还是抢劫罪，那么司法机关在对行为进行定性的时候就必须查清暴力究竟只是使被害人产生了恐惧心理还是足以抑制了被害人的反抗，而这种查证非常的困难。（2）暴力对每个被害人可能产生的影响并不相同，对于有的被害人来说，轻微的暴力就足以使其完全丧失反抗能力，而对于有的被害人来说，严重的暴力也就仅仅产生一点恐惧。也就是说，同一个行为人对不同的被害人使用相同的暴力对被害人产生的影响可能完全不同，从而构成不同的犯罪；同一个行为人对不同的被害人使用不同的暴力对被害人产生的影响可能完全相同，从而构成相同的犯罪。这样就很有可能导致罪刑不均衡，也就显失公平。

三、法律拟制的增加

“法律拟制（或法定拟制）与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照规定处理）” [14]法律拟制的特点是：（1）属于特别规定，原本不符合刑法相关规定的某种行为在立法明确规定的条件下也必须按照相关规定处理；（2）不具有普遍意义，即如果没有法律拟制规定，类似情况不得比照拟制规定处理。我国现行刑法典规定了若干出法律拟制，例如刑法第267条第2款（抢劫罪）：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第269条（抢劫罪）：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”根据我国刑法学说，第267条第2款和第269条属于转化犯，即“在刑法上将行为人实施某种犯罪行为后又出现了新的情况而作为另一种犯罪论处。” [15]

笔者建议我国刑法增加敲诈勒索罪被法律拟制规定为抢劫罪的情况，但是只是增设类似第269条的规定，而不增设类似第267条第2款的规定。

增设类似第269条规定的原因是：（1）敲诈勒索罪与盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪都属于常见多发的侵犯财产犯罪，基本法定刑相似，“数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”，可见敲诈勒索罪与盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪的社会危害性程度相当。并且，犯敲诈勒索罪的行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的也存在。例如，实施敲诈勒索的行为人在取得财物后为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁。[16]因此，现行立法只有盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪被拟制规定为抢劫罪的情况，而没有规定敲诈勒索罪被拟制规定为抢劫罪的情况，有违反罪责刑相适应原则之嫌。（2）国外有可供参考的相似立法情况，例如《德国刑法典》第253条规定：“盗窃时当场被人发现，为占有所窃之物，对他人实施暴力或立即危害其身体或生命为胁迫，进行敲诈勒索的，依抢劫罪论处。”第255条规定：“以对他人人身实施暴力或立即危害其身体或生命为胁迫，进行敲诈勒索的，依抢劫罪论处。”由此可见，德国刑法在规定了盗窃罪拟制为抢劫罪情形的同时，考虑到罪刑相适应原则和现实需要，紧接着就规定敲诈勒索罪拟制为抢劫罪。基于上面的理由，笔者主张删除现行刑法第269条，转而在敲诈勒索罪后面增加一条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”

但是，笔者认为不需要将携带凶器敲诈勒索的情况也拟制规定为抢劫罪。抢夺罪的被害人当场就会发现被抢夺的事实，一般也就会要求行为人返还财物，而如果行为人携带凶器的话，那么使用凶器的盖然性就非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。[17]因此，根据司法解释的精神，[18]只要行为人在抢夺时随身携带凶器，不要求实际使用或者出示凶器或者向被害人暗示自己携带凶器，都构成抢劫罪。但是，敲诈勒索罪与抢夺罪的行为特征不同。抢夺罪的客观行为是对物的强行夺取，包括暴力，而敲诈勒索罪的客观行为是威胁或要挟，不包括暴力。行为人在敲诈勒索时携带凶器而没有使用凶器的，暴力危害程度较轻，转化为抢劫的机率也较小，仍然构成敲诈勒索罪，不构成抢劫罪。行为人在实施敲诈勒索行为的过程中使用凶器排除被害人反抗的，在将来某个时间取得财物的，仍然构成敲诈勒索罪，不构成抢劫罪；当场取得财物的，直接构成抢劫罪。行为人在实施敲诈勒索行为后使用凶器窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的，构成上文论述的转化的抢劫罪。因此，如果法律拟制规定携带凶器敲诈勒索的一概构成抢劫罪就不恰当了。

四、刑罚

笔者在上文已经讨论过敲诈勒索罪与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的社会危害性相当，甚至有时候引起的社会恐慌更大，但是敲诈勒索罪的法定刑设置明显低于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。首先，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪在前两个量刑档次中都规定：“数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，而敲诈勒索罪只是规定：“数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。相比之下，敲诈勒索罪缺少盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪中规定的罚金刑，法律条文之间不具有统一平衡，导致罪刑失衡。同时，财产刑主要适用于贪图财利或者与财产有关的犯罪，敲诈勒索罪作为常见多发的侵犯财产犯罪不设置任何财产刑确实是立法的一个漏洞。其次，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪在敲诈勒索罪现有的两个量刑档次以外还规定了：“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

因此，笔者建议将现行刑法第274条进行修改，修改后的条文可表述为：“敲诈勒索公私财物的，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

注释：

[1]参见魏宏斌著：《略论敲诈勒索罪的两个重要问题》，载《福建师范大学福清分校学报》，2003年第4期。

[2]参见林山田著：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1985年4月修订初版，第389页。

[3]持否定说的学者认为，诈骗罪“侵犯的对象，限于各种具体的公司财物”。而敲诈勒索罪与诈骗罪都属于侵犯财产犯罪，具有极强的可比性，那么敲诈勒索的对象也就不包括财产性利益。参见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1999年第2版，第504页。

[4]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2003年版，第527页。

[5]参见张明楷著：《财产性利益是诈骗罪的对象》，载《法律科学》2005年第3期。

[6]参见[日]大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第46页。

[7]参见[英]J•C•史密斯、B•霍根著：《英国刑法》，马清升等译2001年版，第706—707页。

[8]参见[日]大塚仁著：《刑法概述》（各论），冯军译，中国人民大学2003年版，第79页。

[9]参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2004年版，第447页。

[10]参见张建军：《以要挟方法获取公共权力的行为应如何定性——建议把“敲诈勒索罪”改为“敲诈罪”》，载《检察实践》2001年第4期。

[11]参见赵秉志主编:《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第386页。

[12]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2002年版，第642—643页。

[13]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第764—765页。

张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第253页。

[14]王作富、孙力：《犯罪转化问题刍议》，载《人民检察》1993年第9期。

[15]参见金晶、金星华：《敲诈勒索犯罪若干问题探讨》，载《法律适用》2005年第6期。

[16]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第760页。

[17]最高人民法院审判委员会2000年11月7日通过，自2000年11月28日起施行的《关于审理抢劫案件应用法律若干问题的解释》第六条，刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。

 罗灿 中国人民大学法学院

陈祖英 重庆市沙坪坝区人民检察院