【摘要】刑事诉讼行为理论是刑事诉讼理论中的基本范畴，笔者在研习相关著作时，逐渐发现对于刑事诉讼行为理论的研究的最终目的在于将其作为刑事诉讼行为无效的理论支持，刑事诉讼行为的成立更是刑事诉讼行为理论中的片段，往往忽略了其构造理论体系的价值。本文通过对刑事诉讼行为的定义，分析刑事诉讼行为成立的要件。结合刑事诉讼行为的逻辑流程简图，对刑事诉讼行为成立这一事实评价环节的理论意义进行论证。并且将刑事诉讼主体要件、意思表示要件以及程序要件结合相关理论进行了较为大胆的分析和尝试。

　　【关键词】刑事诉讼行为；成立要件；刑事诉讼主体

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　一、问题的引出

　　刑事诉讼行为的成立是以刑事诉讼行为的准确定义为前提。因此，在文章开篇首先探讨刑事诉讼行为的概念。刑事诉讼行为与法律行为有很深的渊源，法律行为在民法学领域中中被誉为“民法规则理论化之象征”，“大陆民法学中最辉煌的成就”。其在演绎逻辑上的高度符合，给与其他规则的产生及立法以可操作性和理论上的统一性。因此，民事法律行为的价值已经超越其自身价值，其科学的归纳方法已经影响到了整个法学体系。董安生教授曾指出：“而其实际影响已远远超出了民法自身的范围。”[1]当然，这种科学的理论研究方法也为刑事诉讼行为理论的体系构成产生了一定的影响。

　　德国法学家sauer曾指出：“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心点。”[2]刑事诉讼行为理论作为刑事诉讼理论的基本范畴，与其他刑事诉讼基本理论高度关联。它关系着刑事诉讼主体的范围、关系者刑事诉讼构造的形成，等等。学生在研习过相关著作后，逐渐发现对于刑事诉讼行为理论的研究的终极目的在于将其作为刑事诉讼行为无效的理论支持。但从纵向的诉讼行为的体系来看，刑事诉讼行为理论包括行为的成立和生效两个阶段，在未对刑事诉讼行为的成立进行确认的前提下，而对刑事诉讼行为无效理论进行系统的研究，学生以为有些操之过急。还应对刑事诉讼行为的成立，这一事实评价作出准确的定位。相对博大精深的刑事诉讼行为理论而言，本文对诉讼行为的成立进行的探究仅为冰山一角，以期能达到投石问路，抛砖引玉之功。

　　二、刑事诉讼行为

　　早在中世纪末期，德国自然法学家丹尼内太尔布拉特（Daniel Nettelbladt, 1717—1791）就提出了关于诉讼行为的概念，而真正的诉讼行为的研究，始于十九世纪末。德国学者贝宁于1900年在其著作中首次使用刑事诉讼行为的概念，并对其分类和效力进行了初步展开。德国诉讼法学者赫尔维希在1910年在其文章《诉讼行为和法律行为》（Prozeßhandlung und Rechtsgeschäft）中进一步指出了诉讼行为与民法上法律行为的不同。随后德国著名学者戈尔德斯密特在其《作为法律状态的诉讼程序》一书中结合法律状态对诉讼行为进行了探讨。此后大陆法各国学者对于诉讼行为展开了系统的研究，以至于影响了各国的立法。我国学者对于刑事诉讼行为的概念大都为表述为诉讼行为是能够引起诉讼法效果的行为，仔细咂摸之后，大致有三种不同的表述。

　　第一种表述认为刑事诉讼行为必是合法行为，不仅要求能够取得诉讼法效果，而且要求符合法律规定之构成要件。学生以为这一定义混淆了刑事诉讼行为和刑事诉讼法律行为，刑事诉讼行为在逻辑上应包含诉讼法律行为和诉讼事实行为，而诉讼法律行为为合法行为。这种合法行为应在刑事诉讼行为成立之后的一种价值的评价，而刑事诉讼行为的成立则是一种事实评价，是进行这种价值评价的前提。

　　第二种表述则结合意思表示，认为诉讼行为是能够发生“预期”的诉讼法效果的行为。暂且不论这种意思表示所采取的是意思主义、表示主义，还是折中主义。这些都应属于法律的价值评价，由国家利益或公共利益的所决定的社会价值取向来决定。但作为刑事诉讼行为的成立要件，只需包含意思表示即可，无需评价其是否属于刑事诉讼主体所“预期”的效果。并且，这种定义无法满足我国颇具争议的一项立法例：《刑事诉讼法》解释第176条第2项规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这种立法例应解释为检察院作为刑事诉讼主体实施的诉讼行为已经成立，但是否生效由法院来决定。如果将意思表示是否满足“预期”的要求，也作为一种事实评价，即当意思表示有瑕疵时，该诉讼行为不成立，那么检察机关可以再次根据同一事实和理由进行追诉，违反了禁止双重危险的要求。

　　第三种表述则认为，如果能够引起诉讼法上的效果，该行为就是诉讼行为。陈永生博士在其文章中指出这种定义过于宽泛，但学生以为这种观点符合该理论的逻辑要求，为诉讼行为中诉讼法律行为和诉讼事实行为的划分提供了前提，也为刑事诉讼行为的成立和生效的衔接提供了空间。

　　三、刑事诉讼行为成立之初探

　　1、刑事诉讼行为的成立的概念

　　日本田口守一先生认为刑事诉讼行为的不成立即“不具备诉讼行为形式要件”，台湾陈朴生先生认为刑事诉讼行为的成立是指“具备诉讼法上成型之构成要件”。 值得注意的是，二者观点虽有不同，但对于成立刑事诉讼行为只要求“具备”，而非“符合”。再结合上述刑事诉讼行为的定义，我们可以认为刑事诉讼行为成立是指在刑事诉讼中，行为或活动满足构成能够引起诉讼法上的效果的行为要件。由于刑事诉讼行为成立只是一种事实判断，则说明只要形式上具备要件即可，无需进行价值评价。其目的在于当更广泛的行为成立刑事诉讼行为时，才可以更广泛的进行价值评价，即判断该行为是否有效，从而是该主体承担相应的法律后果或者说程序性制裁。

　　如简图所示，决定刑事诉讼走向和趋势的两项为事实评价和价值评价。其中价值评价是刑事诉讼行为有效与否的标准，这一标准由一国的社会价值位阶所决定，在此不作过多的讨论。而事实评价，即刑事诉讼行为的成立要件，则有必要进一步的展开。

　　2、刑事诉讼行为的成立要件的展开

　　刑事诉讼行为的成立要件属于实施评价的范畴，当然具有一定的客观性。北京大学陈瑞华先生在其著作《刑事诉讼的前沿问题》中指出刑事诉讼行为成立一般包括主体、行为之意思表示和行为之内容三要素，并指出三要素的符合性对于刑事诉讼行为成立的重要性。在感谢陈瑞华先生对于引起如此重要的理论思辨的同时，更应该仔细斟酌刑事诉讼行为成立的成立要件。学生以为，行为之内容在一定范围内会与行为之意思表示相重合，或者说行为之内容是意思表示的实施。而应加以重视的是程序要件。同样作为宪法的具体体现的行政法，在其具体行政行为的成立要件上已经要求具备程序要件，例如要求送达完毕、行政处罚法要求的向当事人说明理由，等等皆为具体行政行为的成立要件。刑事诉讼法本身应具备的谦抑性以及立法中的体现，都表明程序要件贯穿于刑事诉讼过程中的任何行为。因此，应在成立要件中包含程序要件。同理，至于程序要件合法与否，应作为价值评价的内容，要么合法、要么非法，或者构成刑事诉讼的事实行为，同样引起诉讼法上的效果，即程序性制裁。

　　（1）主体要件

　　明确刑事诉讼行为成立的主体要件，首先要明确刑事诉讼主体的范围。夏勤先生的《刑事诉讼法要论》中通过分析承担的诉讼职能和处分权的差异，指出了刑事诉讼主体为“审判衙门”及当事人；陈瑞华先生在其著作中，通过分析法律关系的区别指出刑事诉讼主体应为控辩审三方，其他诉讼参与人和专门机关为一般法律关系的主体。台湾地区的陈朴生先生在其《刑事诉讼法事务》中也指出了刑事诉讼主体仅包括法院及两造。我们不由得提出疑问：刑事诉讼行为的主体仅限于刑事诉讼主体？关于刑事诉讼行为与刑事诉讼主体的关系，台湾胡开诚先生认为：“诉讼主体，是为进行刑事诉讼之主体，就现行刑事诉讼之立法而言，应包括法院及两造当事人在内，至于辩护人、辅佐人及告发人等，仅为各个诉讼行为之主体，而非进行刑事诉讼之主体。”陈朴生先生同样指出：“至为辩护人、辅佐人、代理人之诉讼关系人及告诉人、告发人、证人、鉴定人等之第三人，虽为各个诉讼行为之主体，但与诉讼本身并无基本法律关系。”也就是说明，刑事诉讼行为的主体范围要广于刑事诉讼主体的范围。这样定义虽然可以明确界定诉讼主体地位，但同时也造成了理论体系衔接的困难。笔者以为，刑事诉讼行为主体必然是其行为效果的承担者。如果某一主体的行为成立刑事诉讼行为，而其产生的效果由真正的刑事诉讼主体来承担，显然是与刑事诉讼行为的概念相冲突。因此，刑事诉讼行为主体与刑事诉讼主体应是统一的。

　　刑事诉讼的主体仅限于刑事诉讼行为的主体，对于诉讼行为之成立的探究会对刑事诉讼主体的研究起到一定作用：这里所指的主体是否属于基本理论范畴中的刑事诉讼主体？我们不妨作出假设来进行论证，刑事诉讼行为的主体不要求一定是刑事诉讼主体，即非控辩审三方作出的刑事诉讼行为，如警察的侦查行为、证人的作证或者拒绝作证行为等成立诉讼行为，那么就要纳入到价值评价的阶段，警察侦查行为成立且违法的后果的承担者是检控一方、证人作证或者拒绝作证的效果的承担者是控方或者辩方。如果警察或者证人可以作为刑事诉讼主体，那么当他们作出相应具备刑事诉讼行为成立要件的行为时，该诉讼行为即成立。但由前文所述可知，无论该行为在法律上如何被评价，诉讼行为一定会引起诉讼法上的效果。因此，引起诉讼法上的效果作为必要条件，当后件被否定，即没有引起诉讼法上的效果，那么前件一定被否定，即刑事诉讼主体不包含非控辩审三方的参与人和专门机关。

　　（2）意思表示要件

　　意思表示要件，作为刑事诉讼行为的成立要件，要求具备即可，而无需进行是否意思表示真实的价值评价。当诉讼行为具备成立要件，而意思表示有瑕疵时，在程序形成行为角度，为保障刑事诉讼主体诉讼权利这一价值，而决定是否有效，继而承受诉讼法上的效果。陈永生博士在其文章中指出，刑事诉讼行为中的意思表示作为成立要件，要求行为必须为有意识的行为，即行为必须具备意思表示。然而，我国学者关于刑事诉讼的意思表示过多注重其是否真实，当然意思表示的真实与否决定着刑事诉讼行为的效力，其重要性不言而喻。但意思表示在私法领域，为保护第三人或者相对人的权利，已经着重于意思表示的表示行为。台湾地区郑玉波先生认为：“表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也”。刘清波先生认为，“意思表示者，将足以构成法律行为内容之意思，表示于外部之行为也”。曾荣振先生认为，“对外界，表彰法律行为上之意思之行为，谓之意思表示”。这说明在私法领域的意思表示，为达一定程度公示主义的要求，强调意思表示必须包括表示行为，将内心意思表示于外部。而在行政法领域，亦要求到达行政相对人，如诉讼时效的起算、行政处罚的程序等等。那么在刑事诉讼法学领域，更要求意思表示的外部表现形式。“正义不仅要被实现，还要以一种看得见的形式得以实现。”因此，刑事诉讼成立的要件中应包括程序要件。

　　（3）程序要件

　　将程序要件作为刑事诉讼行为成立的要件，所谓程序要件是指诉讼行为成立必须具备一定步骤、方式及时间上的延续性。说明当诉讼主体实施某一行为时缺乏程序要件，刑事诉讼行为不成立。更进一步讲，程序违法与否的评价是在程序要件存在基础之上的。而并非强调程序是否违法，将程序要件纳入刑事诉讼行为的成立要件，可以将进入价值评价阶段的刑事诉讼行为都具备程序要件，在一定程度上避免了“补手续”现象的发生的。由于程序的进行要以一定的记录为载体，在这里也可理解成刑事诉讼行为的成立一定是一种要式行为，即规定该行为必须采用某种特定形式，否则不成立诉讼行为，因此无法产生诉讼法上的效果。结合罗尔斯提出的纯粹程序正义的特征：有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准是存在的。只有要求刑事诉讼行为的成立必须具备程序要件，才能进行是否符合正义的“独立标准”的评判。没有程序要件的刑事诉讼行为，符合正义的“独立标准”也就无从谈起。

　　结 语

　　综上所述，刑事诉讼行为成立作为一种事实评价，在刑事诉讼行为这一基本理论范畴中很难找到其立足之地。但刑事诉讼行为成立却又是研究刑事诉讼行为理论的起点，解决刑事诉讼主体与刑事诉讼行为主体范围统一的同时，明确了刑事诉讼的主体范围，刑事诉讼行为的理论分类以及在此基础上的不同效力和规则，都以刑事诉讼行为成立为前提。在简图中我们也看到了刑事诉讼行为成立作为刑事诉讼行为理论体系中的第一重评价，其价值和理论研究意义值得我们重新审度。本文写作的冲动源于陈瑞华先生所言：走出注视法学的樊篱。任何偏执的观点对于理论的完善和周延作用都不可小觑，周延的命题是经过多次碰撞而成，因此本文意在于能达到投石问路，抛砖引玉之功。

　　【作者简介】

　　袁博，所在单位为河北大学政法学院。

　　【注释】

　　[1]《民事法律行为》，董安生，中国人民大学出版社2002年版，序言

　　[2]《刑事诉讼行为之基础理论（1）-刑事诉讼行为之效力》，曹鸿澜，《法学评论》，台湾，1974年06期

　　【参考文献】

　　[1] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版

　　[2] 曹鸿蔺：《刑事诉讼行为之基础理论（1）——刑事诉讼行为之效力》，载《法学评论》

　　[3] 陈朴生：《刑事诉讼法实务》，1981年第四次增订版

　　[4] （日）田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版

　　[5] （德）克劳斯·洛克信：《德国刑事诉讼法》，台湾地区三民书局1998年版

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