第一章 导言：“正条”及其解释的方法、用语

　　一、“正条”的注释方法、用语渐成刑法学新考点

　　例1《刑法》第389条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”同条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”关于上述规定，下列哪些选项是正确的？ （08延考多选51；答案【BCD】）

　　A.“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素

　　B.“不正当利益”是规范的构成要件要素

　　C.“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素

　　D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素

　　例2：关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ （08卷二多选51答案：【ACD】）

　　A.贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素

　　B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素

　　C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素

　　D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素

　　二、正条·正犯·正条的修正

　　1、正条：刑法分则中规定有“罪＋刑”内容的条款。也称“本条”、“罪·刑”条款。

　　第239条（绑架罪）以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

　　以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

　　上述第239条包含 “罪和刑”两项内容，就是正条。刑法分则：共有351个条文，除个别条款外，都如同第239条包含有“罪和刑”两项内容，都是正条。

　　2、正犯：实施正条行为的，是“正犯”，也称“实行犯”，依正条之刑处罚。

　　3、正犯分类→直接正犯·间接正犯：（1）本人亲自直接实施正条（构成要件）行为的，是直接正犯。

　　例：①甲绑架乙，甲是（第239条之绑架罪）正犯，依正条（第239条）之刑处罚。

　　②丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。关于甲的行为，下列错误的？（08延考多选59）

　　A.盗窃罪的直接正犯 B.诈骗罪的间接正犯；C.盗窃罪的间接正犯；D.诈骗罪的直接正犯 【ABC】

　　（2）本人没有亲自直接实施正条行为而是利用他人作工具实施了正条行为的，本人是间接正犯，而被利用人不知情，是实行犯罪的“工具”。“利用者”的行为，不定教唆犯，与被利用者之间不成立共犯。因为利用者与被利用者之间就利用的罪不具有共同犯罪的故意。

　　例：甲欺骗乙、丙说：丁欠100万不还，请乙丙帮忙讨债。乙丙将丁绑到山洞中扣作人质，要丁家人还100万“欠款”放人。其实甲与丁没有债务纠纷，纯属绑架勒赎，乙丙不知情，是扣人质索债的性质。甲本人没有亲自实施“正条的绑架行为”，而是利用不知情的乙丙实施了绑架，甲是绑架罪“间接正犯”，虽然本人没有亲自实行也按正犯处罚；乙丙是被利用的工具，不成立绑架罪正犯，但可成立非法拘禁罪正犯。

　　4.共同正犯：数人共同实施正条行为的，是“共同正犯”，也称共同实行犯。

　　例：甲、丙2人绑架乙，甲、丙二人是（绑架罪）的共同正犯。

　　§思考：（1）认定共同犯罪成立的标准是什么？犯罪（性质完全）共同说还是部分共同说？

　　（2）上例中谁实施了正条行为？乙丙；什么样的正条行为？非法拘禁；谁没有是正条行为？甲。

　　（3）甲是如何实现自己对进行丁绑架勒赎犯罪的？利用乙丙作工具。

　　（4）如果乙丙知道甲叫他们绑架丁不是讨债而是绑架勒赎，甲与乙丙关系发生何种变化？

　　5.（正犯）既遂：正条的犯罪事实被正犯实现到完成的程度。也称“完成罪”，“完整罪”，犯罪既遂。正犯既遂，依照正条之刑“完整”处罚

　　例：X、Y、Z三人为勒索财物共同绑架K，向K家属勒索50万元赎金。对X、Y、Z适用被触犯的正条之刑（第239条）完整地处罚。

　　6、教唆犯·帮助犯：教唆·帮助正犯的行为。这是将正条扩张适用到正犯之教唆·帮助行为。

　　例：乙丙绑架张三扣押在一栋农舍中，从张三亲属处勒索了赎金300万。乙丙供述：他们是受甲指使的；关押人质的农舍是丁提供的。乙丙触犯了第239条（正条），是绑架罪正犯（既遂），依正条（完整处罚）。

　　甲、 丁都没有实施正条（第239条）之绑架行为，当然不是绑架正犯。能不能依据绑架罪正条处罚？如果能，是不是相当于把第239条之绑架扩大适用到正条之教唆·帮助行为？扩大适用的法律依据在那里？

　　（1）刑法（总则）第29条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

　　如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　（2）刑法（总则）第27条　在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

　　（3）刑法（总则）第25条第3款：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　本案适用的法律：（1）乙丙是第239条之正犯，适用第239条定罪处罚；（2）甲是第239条正犯之教唆犯，适用第239条和第29条定罪处罚；丁是第239条正犯之帮助犯，适用第239条和第27条定罪处罚。

　　由此可以看出：刑法通过总则第29条、第27条、第25条第3款将第239条绑架行为经修正扩大适用到绑架之教唆·帮助·组织行为。这种正条依法修正适用，被称为正条构成要件的修正形态，或修正的犯罪构成。

　　§思考：犯罪集团的首要分子即使没有亲自参与犯罪实行的，是否可罚？

　　7.预备犯：准备犯罪（第239条之绑架），因为意志以外原因没有开始实施正条（第239条之绑架）行为的（被起诉、审判的）。

　　例：甲乙丙预谋绑架丁，制定了绑架计划，准备了匕首、胶带、汽车，开立了接收赎金的帐户，某日，潜伏在丁家的车库中守候，准备等丁开车入库时下手。不料被小区保安发现报警，将他们抓获。甲乙丙对准备绑架丁的事实供认不讳。

　　§思考：甲乙丙有没有实施第239条之绑架行为？没有。因为：“准备了匕首、胶带、汽车，开立了接收赎金的帐户”，“在车库蹲守”都不是绑架行为。甲乙丙没有实施第239条的绑架行为，法官依据什么定罪？

　　刑法（总则）第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　本案适用的法律：甲乙丙是第239条之预备犯，适用第239条和第22条定罪处罚。由此可见：刑法通过总则第22条将第239条绑架行为经修正扩大适用到绑架之预备行为。这也是修正的犯罪构成。

　　8.未遂犯：已开始实施正条（第239条之绑架）行为，因为意志以外原因没有既遂的，（被起诉审判）。

　　例：假如上例中甲乙丙等到了丁开车入库，下手绑架，不料丁反抗中脱身逃出车库，甲乙丙被抓获。

　　§思考： （1）甲乙丙有没有将第239条之绑架（构成要件事实）完整实现？没有。因为，他们没有能够控制住丁。（2）对他们适用将第239条之刑完整处罚是否公平？不公平。

　　刑法（总则）第23条　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

　　对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　本案适用的法律：甲乙丙是第239条之未遂犯，适用第239条和第23条定罪处罚。由此可见：刑法通过总则第23条将第239条绑架行为经修正扩大适用到绑架之未遂（未完成）行为，并从轻、减轻处罚。这也是修正的犯罪构成。

　　9.中止犯：

　　刑法（总则）第24条　在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

　　对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

　　在上述7、8情形中，甲乙丙也可能会自动放弃（绑架）犯罪，从而没有开始实施第239条之绑架行为或没有完整实现第239条的绑架事实。可获得更为宽大的处理。这也是修正的犯罪构成。

　　分则→（第239条绑架罪）正条→正犯→共同正犯→间接正犯→正犯既遂→正条处罚

　　总则→正条扩张（修正）→（1）行为扩张→教唆犯·帮助犯·组织犯·预备犯·（实行前的）中止犯（2）程度扩张→未完成罪→未遂犯·（实行后的）中止犯

　　刑法各正条·正犯及其扩张同理。

　　10.凡属分则正条规定的，优先适用正条排斥总则一般规定（扩张条款·数罪并罚等）的适用

　　例①： 关于共犯，下列哪一选项是正确的？（2007年真题，单选）

　　A. 为他人组织卖淫提供帮助的，以组织卖淫罪的帮助犯论处（358条第2款之正犯行为）

　　B. 以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的帮助犯论处（240条第3款之正犯行为）

　　C. 应走私罪犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处

　　D. 为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论处（321条之正犯行为）

　　答案【C】ABD是已被分则独立规定为犯罪。刑法第101条　本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。

　　例②：甲乙绑架丙勒索到1000万赎金后，违背诺言，将丙放入麻袋沉入大海。

　　§甲乙构成几罪？答案：构成一个绑架罪。杀害丙的行为是否构成故意杀人罪？为何不单独定罪处罚？

　　例③律师赵某接受律师事务所指派，为某公司股票上市提供法律意见。赵某在接受该公司的10万元财物之后，提供了虚假的法律意见书，导致不具备上市条件的该公司取得上市资格，严重损害了股东利益。赵某的行为构成何罪？ （08延考单选9）

　　A.受贿罪 ； B.《刑法》第163条规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪；

　　C.提供虚假证明文件罪 ； D.《刑法》第163条规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪和提供虚假证明文件罪，应当数罪并罚 答案【C】第229条的加重犯。

　　三、正条及其解释的方法、用语

　　1.正条→罪状·法定刑

　　（1）罪状：第239条“前段”对罪的描述＝罪状；（2）第239条“后段”对刑的规定＝法定刑

　　2.正条→罪状→构成要件→构成要件要素

　　罪状的内容＝构成要件→构成要件要素→客观性要素·主观性要素……

　　3.构成要件要素的分类：贝林：构成要件（要素）应当是客观的·价值中立的（记述性）

　　（1）客观·主观两分：①客观性构成要件要素：行为·对象·结果；②主观性构成要件要素：故意·过失→目的·动机

　　（2）记述性要素·规范性要素：是否需要根据“价值准则”确定其含义。

　　（3）积极的要素·消极的要素：是否肯定有罪的要素。正面确认的犯罪要素，积极的；排除犯罪的要素：消极的

　　（4）成文的要素·不成文的要素：该要素是否在条文中用“文字明示”出来。

　　§思考：（1）最常用的构成要件要素分类是什么？（2）其他分类有哪些？

　　4.构成要件“类型”的分类：根据正条（某罪）构成要件要素的某种特点作出的分类，例：绑架罪的主观要素是“以勒索财物为目的……”，根据此特点，称其为“目的犯”。

　　（1）故意犯·过失犯·结果加重犯→根据对犯罪结果心态的情况的分类

　　（2）作为犯·不作为犯：正条行为→作为·不作为。①作为犯：第232条：故意杀人罪；第264条，盗窃罪；②不作为犯：第129条：丢失枪支不报罪；修六：不报、谎报安全责任事故罪；第261条：遗弃罪，不抚养。416条：不解救被拐卖妇女儿童罪。

　　（3）目的犯·动机犯

　　（4）实害犯·危险犯·形式犯→（对正条构成要件）根据侵害客体（法益）的情况的分类

　　（5）即成犯·状态犯·继续犯→根据根据行为·结果·法益侵害之间的关系的分类

　　（6）集合犯·结合犯·营业犯→根据包含行为个数的情况的分类。

　　5.正条法定刑设置情况的分类：普通犯·减轻犯·加重犯（结果加重·情节加重·数额加重·罪行加重·次数加重）

　　（1）普通犯：正条中规定的适用法定刑的标准情况；

　　（2）减轻犯·加重犯，（相对于普通犯而言）正条中规定的特别减轻·加重法定刑的情况。

阮齐林