第八章刑罚论

　　1、刑罚目的：一般预防和特殊预防；报应主义

　　2、死刑适用（1）不能适用死刑的对象，犯罪时不满18岁的人；审判时怀孕的妇女不适用死刑。审判时：自侦查羁押时起；人工、自然流产的仍按孕妇对待。（2）死刑（立即执行）与死“缓适”用条件：A、共同要件：罪行极其严重；B、不同点：是否必须立即执行。（3）死缓核准执行死刑的条件：是否故意犯罪（注意不包括过失犯罪），通常应是具有抗拒改造性质的。⑷死缓期限，自判决确定之日起二年，到期当然减为无期。

　　3、财产刑的适用：⑴罚金刑的科处：①选科、②并科、③选科并科混合。⑵金额：①未规定数额的，千元以上；②比例；③规定数额。⑶科处金额多少根据：①犯罪情节；②酌情考虑缴纳能力。⑶可以单处罚金的情况。参见财产刑司法解释。①犯罪较轻；②不关押不致危害社会；③具有司法解释的情形之一：未成年犯、偶犯、从犯、胁从犯、自首立功、退赔较好等。⑷减免事由：①遭天灾或人祸（疾病）、②因而没有可供执行的财产。否则：随时追缴。

　　4、剥夺政治权利刑的适用和执行⑴应当附加；⑵可以附加；严重破坏社会秩序罪：重伤害、重大盗窃、抢劫、绑架等；⑶执行，在主刑执行时即执行，刑期计算，主刑执行完毕。

　　5、从轻、从重、减轻处罚的理解与适用：减轻处罚：⑴“低于”法定最低刑判处刑罚，与从轻处罚的区别；⑵减轻的适用条件：A具备法定情节；B酌情减轻，需经最高法院核准。

　　6、自首与立功认定：参见自首立功的解释，

　　§自动投案的难点：司法人员依据刑事诉讼法第92条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”对犯罪嫌疑人进行“传唤o讯问”，讯问时交代罪行的，不是自动投案。除这种意义的“传唤o讯问”之外，行为人在罪行尚未被发现之前，因接通知、口信接受盘问、询问，就交代罪行的，认为是自动投案。

　　※治安处罚拘留交待罪行的，成立自首

　　※数罪的，自首对罪成立（不是对人的），自首何罪何罪算自首；

　　※共犯的自首→如实供述，包括同案犯同案罪行；共犯立功→→协助抓获→→提供隐匿地点

　　※投案供述后又翻供的，一审判决宣告前仍有机会

　　★协助抓获其他犯罪嫌疑人的认定：提供隐匿地点属于协助抓获；交代“他人自然情况”的，不属于协助抓获

　　★重大立功与一般立功的区别。是否重大：罪该处无期徒刑以上刑罚或省以上范围影响。

　　★自首与立功的区别：供述本人还是他人罪行。共犯如实供述包括供述同案共犯

　　两高《办理职务犯罪案件认定自首、立功等意见》（2009.3）

　　一、关于自首的认定和处理

　　根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。……

　　犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。

　　没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

　　没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

　　单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

　　二、关于立功的认定和处理

　　立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。

　　据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。

　　犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。……

　　据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

　　犯罪分子检举、揭发的他人犯罪……被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

　　三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理

　　犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。

　　犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。

　　7、数罪并罚：⑴判决宣告前数罪：⑵刑罚执行中数罪并罚：①“已执行的刑期”；②发现“漏罪”与犯“新罪”并罚在方法上的区别：减去“已经执行刑期”的次序不同：漏罪：先并后减；新罪：先减后并。

　　8、累犯，：⑴时间前提，刑罚执行完毕或假释期满以后；⑵主刑执行完毕；⑶不包含过失犯；⑸毒品再犯。

　　9、缓刑、假释的适用与撤销（参见假释司法解释）

　　★禁止假释对象：1、累犯；2、因暴力罪一罪被判10年 以上；此规定无溯及力，解释第12条。

　　※缓刑、假释、管制、剥权执行异同：⑴对言论自由等政治权，剥权剥夺，管制限制；缓刑假释不问；⑵对行动自由，剥权不管。

　　§对于暴力犯和国事犯（危害国家安全的罪犯），法律没有规定不得缓刑。

　　§有关司法解释对未成年人“可以”或“应当”适用缓刑的情形。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条：对未成年罪犯符合刑法第72条第1款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：①初次犯罪；②积极退赃或赔偿被害人经济损失；③具备监护、帮教条件。

　　§法律在此没有明文对缓刑犯剥夺或限制言论、出版、集会、结社等自由民主权利。

　　§①缓刑考验期内“犯新罪”，考验期满以后才被发现的，不妨碍对其撤销缓刑数罪并罚。②缓刑考验期内“被发现漏罪”的，一般应对漏罪定罪判刑，并撤销缓刑数罪并罚，但是，如果漏罪之刑与缓刑之罪的刑期合并仍在3年以内，仍然可以对数罪并罚的刑期适用缓刑。③如果缓刑考验期已经过，发现犯罪分子在缓刑之前的漏罪的，只需对漏罪进行追诉，不能撤销缓刑。

　　10、追诉时效的期限、起算、重新起算（时效中断）、不起算（时效延长）：⑴期限：第87条（5/10/15/20）、⑵起算：89条：①犯罪成立之日；挪用公款不是继续犯，玩忽职守等从结果发生之日起计算；②行为终了之日：继续犯、连续犯。⑶重新起算：A罪追诉时效从犯B罪之日起重新起算。⑷不起算：①立案后、逃避侦查审判的；②被害人控告、应立案未立案的。

　　空间效力

　　（一）宏观：空间效力的体系（位序）和犯罪地认定：以属地原则为基础其他原则为补充第6条－11条：域内（犯罪）o域外（犯罪）两分，域内优先。

　　第6条：在中国领域犯罪的……；第7条：中国人在外国犯罪的……；第8条：外国人在外国犯罪的……

　　第9条：对于国际犯罪……。

　　（二）细节

　　1.属地原则适用例外：法有特别规定的4种情形；⑴不适用中国法；⑵不适用内地法；⑶不适用刑法典（相对附属刑法和特别刑法）⑷不适用刑法典个别条款，民族自治地方。

　　2、犯罪地认定：1.行为o结果；2.未遂；3.跨国：共犯、预备之一部。

　　3、属人原则：原则与灵活

　　4、外国人在外国的犯罪，保护原则适用3条件。三年以上、双方可罚

　　5、普遍管辖，或引渡或起诉

　　6、中国驻外国使馆中发生的犯罪（保护原则）；国际列车上发生的犯罪（属地＋双边协议），即使在行驶国外，也不排除效力。

　　7、管辖权冲突与保留，第10条