论文摘要： 死刑因为有悖人道精神，随着人类社会的文明繁荣而死刑必将走向废止。根据联合国经济与社会理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家及地区已多达74个,对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个,连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止适用死刑的国家达38个。这样,以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已达123个,而保留并执行死刑的国家和地区仅为71个,废除死刑与保留死刑的国家之比接近2∶1。当前，对我国现行死刑制度存废的取舍，应当选择将来进行时。一是对现行死刑制度存废的取舍应持以理性；二是限制死刑适用的几个途径；三是死刑复核程序的完善。
关键词： 死刑 存废 限制 复核程序
死刑，作为治“乱世”之重典，曾在人类社会中发挥其应有的“罚罪”之功，但随着人类社会的不断进步和社会文明的不断繁荣，死刑因其血腥残忍、有悖人道精神已经慢慢让人们所不能容忍，必将走向废止，最终成为历史。当前，在我国学术界对死刑制度的存废争论十分激烈，将死刑废止是必然的走向，这是无可争议的。然而，废止死刑是选择现在进行时，还是选择将来进行时，对此取舍应作理性的思考。
一、对现行死刑制度存废的取舍应理性看待
死刑，是当代刑罚中最严厉的一种，它以剥夺人的生命作为“罚罪”手段，是刑罚的极至，所以称为极刑。同时，死刑又是现行刑罚历史中是最为悠久的，在刑罚史上和现实社会中争议最大的刑罚。纵观刑罚的历史，人类社会中的刑罚历经了野蛮血腥的复仇时代、酷刑苛罚的威慑时代以及改造教育的矫正时代。在中外历史上，没有一个国家没有适用过死刑，也没有一个国家不滥用过死刑，直到1764年，死刑才开始受到思想家的挑战，刑事古典学派的代表、意大利刑法学家自贝卡利亚在两百多年前提出了废除死刑的观点，随着社会的不断进步与文明的不断发展，刑事制裁中的轻刑化思想逐渐被人们所接受。同时，死刑的适用也越来越多地受到各界有知之士的质疑。20世纪以来，世界范围内兴起了废除死刑运动。近年来，在我国学术界关于刑罚设置中是否应当废除或保留死刑的问题成为一个争论的热点话题。争论者既有专家学者，也有司法官员，还有许多热心的民众。有人认为应当废除死刑，也有人认为必须保留死刑。双方在思想上互相交锋，在观点上相互碰撞，各抒己见。不论死刑存废的问题在短期内能否得出一个结果，就争论本身而言，最大的意义还在于它启发了人们的理性思考与激发了人们的人道精神。事实上，任何国家在废止死刑的初期，都是经历了一个多层面的争辩和多角度的理性思考，因此，我们在对现行死刑制度的取舍上，应该持以理性。
首先，应当认识到死刑的罚罪功能，在维护人类的社会秩序上起到积极的作用。在封建专制社会里，大多数人对自然和社会的认识处于一种蒙昧状态，几乎很少有人会以文明精神或人道精神来审视社会现象，人们为了生存而械斗、而战争，狼烟四起，盗贼横行，封建帝王为了维护国际统治的稳定性，必然施以酷刑来惩罚那些不安分守己的所谓“乱民”。于是，死刑便由原始的同态复仇中得以演进，被广泛应用于封建统治阶级维护自身的统治利益的专制中。不可否认，死刑对社会犯罪的阻碍作用和预防功能是任何一种刑罚所不能替代的，直到现在，这种功能和作用仍然存在。有专家学者对我国1983年以来的刑事发案情况进行分析，认为尽管多次开展全国性的“严打”斗争，但当前社会刑事犯罪发案率仍居高不下，这说明死刑无法阻碍社会犯罪，至少说死刑的阻碍作用和预防功能并不明显。其实，这种观点具有一定的片面性。我们应当看到，自八十年代以来，我国全面进行改革开放，社会转型成为经济建设和发展的主旋律。在此基础上，人流、物流、经济流在社会各层面涌动，人们的思想意识、生活方式、价值取向、利益观念、人际关系等方面发生了深刻变化，在这样一个大的背景下，社会犯罪的绝对数上升是不足为怪的，不能单纯将案件高发作为质疑死刑作用和功能的理由。我国是一个人口众多的大国，农民在国民中占较大比重，国民基本素质相对不高，社会教育水平相对落后，这是一个不容回避的事实。在现实社会中，许多公众对死刑的威慑作用深信不疑，正是因为死刑的存在，才令一些犯罪分子心有余悸，不敢太过以嚣张。应当说，刑罚的作用和价值的体现，不但受制约于一个国家的社会经济状况，而且与一个国家的传统文化有着密切的联系，在我国绝不可小视死刑这种刑罚对维护社会秩序的积极作用。
其次，应当分析死刑负面效应对人道精神的影响。从人道意义上讲，死刑这种刑罚是不可取的，尽管那些被处以死刑的犯罪分子曾经罪大恶极，但其毕竟是一个活生生的人，而法律却为了惩罚他的罪名将他的生命剥夺。犯罪分子也有亲人、也有朋友，既使他罪行滔天，但却不能因此而丧失亲情，当他被死刑剥夺生命的时候，其亲朋好友必然因此而伤心痛苦。应该说，犯罪分子的亲人没有罪，但法律却给他们凭添了巨大痛苦，这是他们的无奈，也是法律的无奈，从这个意义上讲死刑有失人道精神。而且，任何一个适用死刑的国家，都曾出现过法律错杀无辜的悲剧，在我国也曾出现过这样的案例，虽然这种案件不多，但生命被剥夺了就不可能再生，即使有一例错杀无辜，就是对人权的一种蔑视。同时，有专家学者认为，一些重大犯罪分子为了掩盖罪行而杀人灭口，造成了对无辜者的伤害，所以出现这种后果依然是死刑存在的过错。在实际案例中，也有入室盗窃者被发现后而杀人灭口。盗窃罪在一般情况下是不会处以死刑的，这是人人都知道的常识，那么为什么会出现杀人灭口的后果呢，这是一个人的本能使然，就是说不能把杀人灭口的行为归罪于死刑。但是，有一点应该看到，个别杀人犯在行凶杀人的时候，因为预测到自己的死亡命运，便产生一种“杀一个够本，杀两个赚一个”的非理性心理，在这种畸形心理驱使下而乱杀无辜，类似这样的案件在现实生活中时有发生，震惊全国的马家爵杀人案就是基于这样的心理状态，应该说这与适用死刑制度不无关系。
其三，应当通过对死刑的积极作用和消极影响进行理性比较，从而作出对死刑存废的选择。死刑制度有积极的一面，也有消极的一面，我们应当对现实的利弊进行理性比较。，死刑绝非是一种科学的刑罚制度，随着社会的发展和文明的进步，它必将走向废止，我国的死刑制度的最终命运也是如此。但从目前社会现状看，死刑还不能马上废止，原因在于死刑对社会犯罪的阻碍作用和预防功能是不可忽视的。而且死刑的“罚罪”功能所带来积极作用是整体性的，所带来的负面影响却是局部性的，它与紧急避险的意义一样，虽有局部性的危害，却能换来对整体利益的保护。同时，选择死刑制度的存废，除了应当考虑其社会价值，还应当考虑民众的意愿。新浪网的一个关于死刑存废问题的帖子曾连续一周占据“热点评论”的排行榜榜首，当时约有75.8%的人主张坚决保留死刑，约有13.6%的人支持废除死刑。不仅仅是在中国大陆，就连已经决定废除死刑的台湾，也有高达71.1%的民众不赞成废除死刑。当前，在一些地方，暴力犯罪依然猖獗，黑社会性质的团伙犯罪严重，人民群众对此深恶痛绝，而且，杀人偿命的传统报应观念目前还根深蒂固地存在于国人的观念中，死刑对被害人及其家属有不可低估的抚慰作用。在此背景下，如果贸然废除死刑，治安形势将可能更加趋于恶化，公众的不满情绪也会大大增加。这意味着，目前我国的死刑制度还不宜废止，“因为死刑废止，需要具备物质文明程度和精神文明程度两个方面的条件，目前中国还是不具备的。”
二、限制死刑适用的几个途径
保留死刑制度，限制死刑适用，把废止死刑制度作为一种将来进行时，这是根据我国的社会现实条件和公众心理态度所进行的理性选择。那么，如何才能真正做到限制死刑适用呢？
1、要严格适用刑法中对于死刑的限制条款。我国现行刑法在死刑罪名立法上，基
本保持了原来的单行刑法的死刑罪名规模，我国1979年刑法分则中,有7个条文规
定了28个死刑罪名,之后的单行刑法即《决定》和《补充规定》中有29个条款规定了40个死刑罪名,共计有36个条文规定了68个死刑罪名。1997年修订后的刑法,在42个条文中规定了69个死刑罪名。在诸死刑罪名中，经常适用的只限于几种危害公共安全的犯罪，故意杀人、重伤、暴力抢劫、强奸、毒品等犯罪，极少数严重破坏经济秩序的犯罪和严重危害国家机关廉洁性的职务犯罪等罪名，加起来不到全部死刑罪名的四分之一。而且，现行刑法第48条对于死刑适用对象做了实质性限制：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这里的“只适用于”是立法对适用死刑作限制性的特指，其指向是“罪行极其严重的犯罪分子”，而其中的“罪行极其严重”就是1979年刑法第43条所谓的“罪大恶极”。这里指的是，“不仅要客观上的‘罪大’，而且要主观上的‘恶极’，二者缺一不可。”在司法实践中，审判机关应当严格适用刑法中对死刑限制的条款，在死刑裁量上，应当遵循以下原则：一是限用原则。我国关于适用死刑的刑事政策和指导思想，是保留死刑、坚持少杀、严防错杀、杜绝滥杀。因此，在司法实践中，必须坚决贯彻“少杀慎杀”的方针。一方面，死刑裁量必须严格遵循刑法所设立的规格和标准，包括刑法总则规定的适用死刑的一般条件和刑法分则所规定的适用死刑的具体情节，绝不能超越法定的规格和标准滥用死刑。另一方面，现行刑法在一定程度上体现了从严控制死刑适用的精神，但立法上的规定毕竟是抽象、概括的，只有在司法实践中对有关条件款作出明晰的司法解释和从严把握立法精神，才能使死刑的限制真正落到实处。二是审慎原则。死刑的适用关乎于人的生死存亡，人死不能复生，因此对死刑的裁量必须慎之又慎，否则就会铸成永远无法挽回的大错。在贯彻死刑适用审慎原则时应注意以下几点：其一，罪行极其严重的事实必须清楚，相关证据必须确凿；其二，必须慎重查清犯罪人是否属于不能适用死刑的人；其三，当案件承办人对犯罪是否属于罪行极其严重，是否属于可杀可不杀，是否属于“不是必须立即执行的”等方面有不同意见时，便不应判处死刑，或不应当适用死刑立即执行；其四，处理死刑案件要严格遵守有关的刑事诉讼秩序，在各个诉讼环节都要层层把关，以杜绝冤案、错案的发生。三是必要原则。死刑作为一种最具严厉性和最大负作用的刑罚，其适用尤其要符合刑罚必要性原则，死刑的适用既要符合刑罚的目的性，又要否符合刑罚的公正性。
2、要高度重视和正确适用死刑缓期执行制度。我国现行刑法第48条又规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。”这就是我国刑法上独创的死刑缓期执行制度。我们应当确认，死刑缓期执行不是独立的刑种，不同于其他的缓刑，而是属于死刑的范畴，是死刑的一种执行方式。而且还要看到，死刑缓期执行制度的确立在客观上大大减少了死刑立即执行的适用，有力地促进了犯罪分子悔过自新，充分体现了人道主义精神。因此，在司法实践中应当进一步重视和适用死刑缓期执行制度。凡是对人身危险性不是特别大的，受害人或其他人有过错的，有自首、悔改和立功表现的，有个别影响犯罪危害程度的事实未查清的，因土地、山林、草场、水源等资源纠纷或民族、宗教、宗派斗争而导致犯罪的、有重大国际影响的应当判处死刑的犯罪分子，都可以对其宣告缓期两年执行。
三、死刑复核程序的完善
死刑复核程序制度是我国刑事诉讼制度的一大特色，它体现了国家慎用死刑的思想，对于正确适用死刑、限制死刑无疑具有积极的现实意义。因此，要进一步完善死刑复核制度。
1、要确保死刑核准权的统一行使。如果在死刑裁量的正确性与诉讼效率之间取舍，毫无疑问是选择前者而不是后者。1980年以来，最高人民法院所以将死刑核准权下放，全国人大常委会和最高人民法院主要是在“从重从快”方针引导下，基于诉讼效率的提高而做出的决定。然而，现行刑事诉讼法并没有作出“最高人民法院必要时可以授权高级人民法院行使死刑核准权”的规定，而是保留了1979年刑事诉讼法关于死刑“由最高人民法院核准”的规定。现行刑事诉讼法是由全国人民代表大会审议通过的基本法律，根据我国宪法精神，其效力应高于在此之前的全国人大常委会关于最高人民法院可以授权的规定及1983年修改的人民法院组织法，这就意味着死刑核准权已完全属于最高人民法院所有，不存在所谓“授权”的问题。如果最高人民法院继续将部分死刑核准权下放的话，便是一种程序性违法行为，最高人民检察院应当予以监督纠正。
2、完善死刑复核机构和复核手段。一是基于最高人民法院复核死刑的人手不足问题，“可以考虑在最高人民法院设立专门的死刑复核机构，集中一批得力的审判人员从事死刑复核工作。”甚至也可以从各高级人民法院选派一批业务素质高的死刑复核人员到最高人民法院负责死刑案件的核准工作。二是“鉴于现实需要，可以考虑由最高人民法院按照全国各大行政区划，设立数个巡回复核庭，定期或不定期巡回复核死刑案件”，或者“还可以考虑在各大区，大型城市和案件高发省派驻常设法庭，负责所辖区域的死刑复核。”三是可以考虑通过法院系统内部局域网，把提请复核报告、判决书、全部诉讼案卷和证据以及案件庭审的音像资料，一并传送给最高人民法院死刑复核工作部门，由其全面审查后，依法作出死刑核准决定。
3、完善报请复核及复核程序。一是关于报请复核程序。中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉期满后三日以内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，再报请最高人民法院核准。高级人民法院应当在一个月以内作出复核决定。高级人民法院判处死刑的第一审案件和判处死刑的第二审案件，应当分别在上诉期满、终审裁判作出后三日以内报请最高人民法院核准。二是关于复核程序。最高人民法院复核死刑案件，应当由审判员三人至七人组成合议庭进行。发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序的， 应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照原审级程序进行审判。对于依照第一审程序重新审判后的判决，可以上诉、抗诉。共同犯罪案件中，部分被告人被判处死刑的，复核时应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行；发现对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以提审或者指令原审人民法院再审。最高人民法院复核死刑案件，应当在一个月以内复核完毕，至迟不能超过一个半月。
参考文献：
1 陈兴良 《死刑存废之应然与当然》载于《法学》2003年第四期；
2 贾 宇 《中国死刑必将走向废止》载表于《法学》2003年第四期；
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5 李云龙、沈德咏著 《死刑制度比较研究》 中国人民公安大学出版社1992年版，第248页；
6 陈卫东、刘计划 《关于死刑复核程序的现状及存废的思考 》。
作者：马博
