20世纪以后，民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化，涌现出大量的现代型纷争和诉讼。面对日益增多的虽无既存权利依据，但人们似乎在根据一种“新的权利”诉诸司法的要求时，法院究竟应当将该当事人提出的无既存权利依据的请求视为对诉诸司法权利的滥用而直接予以驳回，还是立足于对当事人私权利益予以救济而重新审视司法过程的功能？换言之，司法过程的功能究竟是单一的实现既存权利的功能，还是既有实现既存权利的功能，又有生成权利的功能？以往成文法传统下的民事诉讼理论对司法过程的阐释带有极其深刻的法官发现并适用法律实现既存权利的观念印迹，并不能为以“生成权利”为基点的这种带有积极性的创造性活动提供足够的程序法理论。然而，随着民事诉讼理论研究的深入以及司法制度改革的纵深发展，当司法实践因人们将对裁判结果的关注逐渐扩展到对裁判过程，即司法过程本身的关注而发生变化的时候，特别是随着诉讼理论界对英美法系普通法传统中的判例制度展开研究的时候，实际上，司法过程的功能已不知不觉地从解决纠纷，实现既存权利开始转向在解决纠纷，实现既存权利的同时，也承担着一种以对权利救济为目的的“生成权利”的功能。笔者试立足于民事司法过程本身，从权利救济的视角对司法过程应有的“生成权利”的功能作一阐释。
一、解析司法过程
就民事诉讼而言，司法过程实质上是法官行使审判权，对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件居中进行审理并作出裁判的过程，其中审判权的核心内容理应是事实认定权与法律适用权。所谓事实认定权，是指审判主体对当事人之间争议的案件事实进行判断的权利。在现代法治国家，基于民事纠纷所具有的私权争议的本质，主要法治发达国家均确定了事实认定权的行使范围受制于当事人主张的规则，即法官只能对当事人主张的事实并依据当事人提出并经过辩论的证据予以认定。由此可见，法官所行使的事实认定权具有消极被动的特性。然而，法律适用权似乎与此有所不同。法官行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决纠纷，因此，离开了法律适用权也就无所谓审判权。在大陆法系国家成文法传统之下，法官所享有的法律适用权表现为适用成文法的权力；而在英美法系国家普通法传统以及借鉴成文法的优势而制定一些成文法的情况下，法律适用权则表现为适用判例法与成文法以及在无先例可以援引的情况下创造先例的权力。由于本文的核心在于探讨司法过程的权利生成功能，故对司法过程的解析主要集中于司法过程中的法律适用权的行使过程。
在民事诉讼中，法官行使法律适用权时，如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据，那么，法官的天职只能是服从法律，即严格地依照法律的明确规定进行裁判，此时，司法过程的功能只能是解决纠纷，实现既存权利。然而，作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。因此，我们必须正视这样一个基本事实，即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程，它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律，并决定适用法律时，面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁，有时显得一筹莫展。换言之，当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时，如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。” [1]
事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家也是如此。众所周知，大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥，受此影响，相应的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时，由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法，不能染指立法，因此，在大陆法系法典法的实施过程中，即在司法过程中，法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的成文法，通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对成文法的解释，将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎，从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。可见，大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程，这一司法过程中的法官是一个被动的角色。不过自20世纪以来，这种体制有所改变。自由法学、利益法学主张发现“活的法律”，受此影响，在司法过程中，法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说：“当它以法律秩序自身为评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”。 [2]尽管在大陆法系主要国家德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出：“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性”。 [3]可见，即使是长期奉行成文法传统的大陆法系国家，在继续通过司法过程发挥着实现既存权利功能的同时，也赋予法官在成文法存在漏洞时积极通过司法过程补充成文法疏漏的权力，实际上已蕴涵着司法过程具有了一种生成权利的功能。
鉴于普通法曾经是，而且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法，与制定法不同，判例法贯穿着从具体到抽象，从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结，这就决定了司法过程不仅是一个法官发现法律并适用法律的过程，更重要的还是一个法官积极创造法律的过程。对此，美国著名法官卡多佐曾说：“有些法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，……正是在色彩不相配时，正是看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始”。 [4]“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反复思考司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。 [5]由此可见，在英美普通法传统之下，更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官的神圣职责不是在事实基础上发现法律的过程，而是创造法律的过程。
二、司法过程的权利生成功能
从上文对司法过程的解析可以看出，随着社会的发展，由于人们越来越多的将一些在成文法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利诉诸司法，无论法官是否愿意都得面对现实，并不得已而承担起对当事人虽无既存权利依据，但具有合理性的利益予以司法救济的重任，这就必然促使人们在确定对待诉讼的态度时，从将对裁判结果的关注扩展到对裁判过程本身的关注。事实上，英美法系普通法传统保留至今而不褪色，以及大陆法系国家在保持成文法传统本色的同时借鉴英美法系普通法中法官在适用法律时的主动性的精髓做法已强有力地折射出司法过程功能的变化。
其实，对司法过程功能的考察离不开对民事诉讼目的的理解。关于民事诉讼目的，大陆法系国家学者进行了深入的探讨并形成了许多不同的学说，其中最具代表性的学说有对19世纪欧洲主要资本主义国家产生巨大影响的源自于古罗马时期的权利保护说，但受20世纪世界动荡与变革的影响，维持法律秩序说被提出并迅速得到认同而成为德日等国的上风观点；在批判维护法律秩序说的基础上，日本学者兼子一首倡，目前成为日本通说的纠纷解决说极力主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或者创制法的活动，与英美法中司法优越的理念有共通之处，该学说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切的关系。 [6]1994年竹下守夫教授从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，提出权利保障说，认为讨论民事诉讼的目的应从宪法赋予法院司法权的作用出发，而司法权的作用归根结底是通过诉讼程序为宪法统帅下的各实体法认可的权利或者利益给予必要的救济和司法保障。英美学者中十分盛行的是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础上的程序保障说，即国家设立民事诉讼，就是为了确保当事人双方在诉讼程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等地进行攻击与防御，因此，法院应从以“判决为中心”转向以“诉讼过程本身为中心”。 [7]
上述学说虽然是学者们在对民事诉讼目的论予以研究时形成的，然而透过这些学说的表面，我们可以清楚地看到，在民事诉讼目的论学说的变化影响下，司法过程功能的变化。受民事诉讼目的观点的影响，早期司法过程的功能主要体现为实现既存权利，换言之，法官只能适用成文法，从而实现当事人依据成文法所享有的权利。此后，随着纠纷解决说的盛行以及权利保障说的提出，实际上表明人们均关注了诉讼，即司法过程应有的权利救济功能。这与英美法系国家盛行的程序保障目的论对司法过程本身的关注以及所强调的“司法中心主义”和“有救济才有权利”的传统诉讼观念是相通的。由此可见，随着对民事诉讼目的论探讨的深入，即使在奉行成文法传统的大陆法系国家，人们对司法过程功能的理解实际上也逐渐从解决纠纷，实现既存权利深入到对当事人予以司法救济的层面。这就要求法官在司法过程中行使审判权，认定事实并适用法律时，一旦出现应解决纠纷所涉及的权利无成文法的既存权利依据时，就需要法官立足于司法过程本身并从其应有的权利救济功能出发，对该争议的案件中所涉及的各种利益予以综合衡量，以判断当事人欠缺既存权利依据的利益是否合理以及有无给予司法救济的必要性。可见，正是在这种没有明确的成文法既存权利可供法官援引时才产生了更能体现司法过程本质的法官的自由裁量权的行使问题。此时，如果法官真正立足于司法过程应有的权利救济功能，平衡各种利益之间的关系，对那些因成文法难以避免的局限性与滞后性而导致无既存权利依据的争议案件，通过积极的创造法律的活动从而给予真正合理的解决的话，那么，不仅通过对具体争议的合理解决为当事人权利名册中新增加了一项权利，而且也真正地还原了司法过程本身应有的权利救济功能。变换一下看问题的角度来看看英美法，可以发现救济法领域与实体法是分开的，而且它与诉讼法也有所不同，可以说是一个独立的法部门。 [8]其实，如果我们设想，在实体法和程序法之间存在一个救济法领域的话，这种设想不仅能成为我们考察通过诉讼生成权利的机制时的一个基本线索，而且在使法律体系有更大的灵活性与适应性的意义上来看也是必要的。 [9]因此，如果我们能够从权利救济的视角来重新审视司法过程，权利救济与既存权利实际上是完全可以分开的。司法过程既可以通过对那些基于既存权利而发生的纠纷的解决，从而对当事人的既存权利予以救济；而且也可以通过对那些虽然不是基于既存权利发生的纠纷，但包含一种具有合理性利益的纠纷的解决，从而对当事人具有合理性的权利予以救济，而这本身就表明司法过程已具有了生成权利的积极功能。
事实上，我国历史上也有以成文法为主，以判例为补充的做法。如秦律中详细地记载了各种案例，成为官方整理出来供判案的依据；汉朝时的“决事比”就是比照前例推理断案，而唐朝时的法典包括律令格式，其中格就是判例；此后的朝代也有类似的规定。但是，我国建国后，由于一直未从立法上确立判例制度，加之与大陆法系国家不同，我国的成文法大多过于抽象、原则又含糊，因此，法院在司法过程中，时常因成文法自身所具有的局限性与操作性不强等而路于困境时，往往不是通过判例，而是通过最高法院行使司法解释权解决这一法律适用中的困难。然而，掩卷思考一般性司法解释作为我国法的重要渊源所具有的法的规范性与普遍适用性，不免发现，这样一种司法解释权的行使实际上已导致最高法院应行使的权力扩张于立法权。至于个别司法解释，是由最高法院对下级法院报请的具体个案中的法律适用问题所作的解释，往往是由所属业务庭以个案批复这种文件的形式作出的，很显然该行为不属于行使审判权的行为。换言之，我国司法过程中出现一种怪异的状况，即地方法院行使审判权受阻——最高法院进行个别性司法解释指导地方法院据此行使审判权，这样一种审判权与个别性司法解释权的行使路径难免使我国法院独立行使审判权受到质疑。由此可见，如果从救济权利的视角来分析司法过程，作为成文法传统的我国就必然面临与大陆法系国家同样的困境，因此，借鉴同为成文法传统的大陆法系国家的成功经验，以判例制度取代现行个别司法解释，最终使个案中的法律适用成为适用“活”的法的行为。
综上，无论是两大法系国家通过司法过程创造法律的活动，还是我国最高人民法院行使个别性司法解释权的行为，均可以看出立足于权利救济时的司法过程实质上具有生成权利的功能。
