Abstract：The dining enterprise forbade the consumer to bring the liquor water the salesroom bulletin to violate consumer's free option and the fair transaction rights, contradicted seriously with the freedom of contract and the contract just principle, was the invalid unfair contract form provision, but non-enterprise's legitimate business free request inevitably. The forbidden band liquor water's guild regulations establish the duty for outsider's consumer, has violated the guild regulations autonomy essence, does not favor goes to eat harmoniously the environment construction, does not favor the dining enterprise legitimate legitimate business, should be invalid.
Key words: Form provision；Guild regulations；Salesroom bulletin；Free option；Fair transaction rights
1 引言
2006年9月13日北京市民王先生到酒楼就餐因自带一瓶酒被所索要了100元 “开瓶费”，为此他将酒楼告上法院。海淀区法院审理后作出判决，要求酒店返还王先生“开瓶服务费”100元。海淀区法院认为：根据《消费者权益保护法》的规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定；酒楼向王先生加收“开瓶服务费”的做法，侵害了王先生的公平交易权和选择权，属于不当得利，应予返还。这一案件的宣判，使得曾经激烈讨论过的消费者到饭店消费能否自带酒水的问题再次成为一个热门的话题。近年来，就是否允许消费者自带酒水的问题，饭店与消费者针锋相对，争论之声不绝于耳。特别是2002年4月“饭店可以谢绝客人自带酒水”被写进了《中国旅游饭店行业规范》，社会舆论一片哗然，引起一场大讨论。此后，2005年3月1日起施行的《四川省餐饮业行规行约（试行）》明确规定：“餐饮企业可以谢绝消费者自带酒水和食品收取适当服务费。”该《规定》一出台，即受到社会各界的强烈关注。2006年1月10日，河南省餐饮行业协会制定的《河南省餐饮行业经营行为规范（草案）》向社会公布，在该《规范》中，明确规定了“餐饮经营者有权谢绝消费者自带酒水、食品”等条款，此，《规范》的发布，又在社会上引起了广泛争议。[1]
我认为，北京市海淀区法院一审判决正确，餐饮企业谢绝消费者自带酒水、并对自带酒水收取开瓶服务费的做法违法。而要从根本上制止此种违法行为在全国市场的蔓延，构建和谐社会，有必要深究餐饮企业“谢绝自带酒水”，“自带酒水收开瓶费”的店堂告示等格式合同等效力以及餐饮业协会所出台的相关规范的性质。
2 正文
2.1禁止自带酒水的店堂告示的社会危害性
2.1.1禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的自主选择权
按照法理的解释，选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择其购买的商品或接受服务的权利。[2]选择权不仅是契约自由的应有之意，也是消费者的法定权利。我国《消费者权益保护法》第9条规定“消费者享有自主选择商品或服务的权利，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”据此，消费者可以选择餐饮企业提供的酒水，也可不选择消费餐饮企业提供的酒水，也可选择自带酒水。餐饮企业无权剥夺消费者对酒水的选择权，强迫消费者接受自己提供的酒水。
可能有人认为禁带酒水的店堂告示是向广大消费者明示的，不同意该条款的消费者可以不去餐饮企业就餐，而去其他餐饮企业，也可不去餐馆就餐；既然前往备置该店堂公示的餐饮企业就餐，就不得自带酒水。殊不知，消费者不仅有权在不同餐饮企业之间作出选择，而且有权在某一特定餐饮企业提供的特定商品或服务之间作出选择。事先明示格式条款的做法固然有助于尊重广大消费者对餐饮企业拟定收费标准的知情权，也有助于消费者在特定条件下行使对餐饮企业的选择权，但并不意味着消费者的公平交易权受到了应有保护。餐饮行业虽是一个充满竞争的产业，但企业之间的自由竞争仍然不能取代消费者的法定选择自由。而且，在诚信经营的商业文化被污染、不合理的行业惯例被众多餐饮企业纷纷效尤的情况下，消费者要行驶对餐饮企业的选择权，找到允许自带酒水的餐饮企业也非易事。如果纵容禁带酒水的店堂告示继续存在，将会严重破坏消费者对饭店酒水的选择权。
2.1.2禁止自带酒水的店堂告示剥夺了消费者的公平交易权
公平交易权不仅是公平原则和等价有偿原则在消费领域的具体体现，也是消费者的核心法定权利。根据《消费者权益保护法》第10条之规定，消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确的公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。公平交易权的实质是消费者与餐饮企业之间的权利义务大致对等，消费者付出的对价与其获得的商品或服务的价值大致对等。而餐饮企业以禁止自带酒水为手段，意欲迫使准备消费酒水的消费者做出以下二难选择：要么购买餐饮企业出售的暴利酒水，要么自带酒水，但向餐饮企业支付高额开瓶费。
餐饮企业以暴利价格销售酒水的行为破坏了消费者与餐饮企业之间的公平交易原则。倘若餐饮企业出售的酒水价格等于或者略高于酒水的正常销售价格，餐饮企业也就没有动力禁带酒水。同时，餐饮企业收取高额开瓶费的行为也剥夺了消费者的公平交易权。既然自带酒水的消费者购买餐饮企业提供的饭菜或其他服务，消费者与餐饮企业之间当然存在消费合同关系。在履行餐饮合同的过程中，诚信的餐饮企业理应根据诚实信用原则与商事惯例认真履行合同附随义务，自觉为消费者提供开瓶工具，而不宜强行收取高额开瓶服务费；否则，就构成不当得利。据了解，有些餐饮企业按店内酒水售价的10-50﹪收取开瓶费，有些按每瓶定额收取开瓶费，金额从数十元至上百元不等。理之当然，开瓶费、酒水费成为了餐饮企业获取丰厚利润的又一重要途径。
也许有人认为，餐饮企业如果不收取开瓶费，将会导致许多消费者不仅自带酒水，而且自带饭菜前往餐饮企业享受，进而侵害了餐饮企业的公平交易权；避免这种可能的唯一办法似乎就是禁止酒水。此种观点值得商榷。[ 以下是一个有关酒水自带和饭菜自带的调查[3]：
问题一：对于“不能自带酒水”的第一感觉
|
合理 |
14 |
11.86﹪ |
|
不合理 |
89 |
75.42﹪ |
|
无所谓合理与不合理 |
15 |
12.71﹪ |
问题二：“认为不能自带酒水”不合理的地方在于
|
侵害消费者选择的权利 |
52 |
44.07﹪ |
|
商业强权的表现 |
59 |
50﹪ |
|
其他（具体列举） |
7 |
5.93﹪ |
在“其他”选项中，具体理由包括：酒水价格、开瓶费严重背离市场价、超出普通消费者购买承受力、不能保证酒水质量、担心存在假酒劣酒等。
问题三：对饭店“不能自带食物”规定的第一感觉
|
合理 |
101 |
85.59﹪ |
|
不合理 |
10 |
8.47﹪ |
|
无所谓合理与否 |
7 |
5.93﹪ |
从调查的结果可以看出，认为“不能自带酒水”的规定不合理的人数占到75.42﹪；不合理性从经营者与消费者的角度而言，基本都被认为是限制了交易的自由性；与此同时，饭店“不能自带食物”的规定，被认为是有合理性的比例竟高达85.59﹪，认为不合理的仅占8.74﹪。那么为什么饭店针对不同的标的物作出同样的规定时，消费者的感受会有如此之大的差异？
事实上，这里涉及到一个和标的物本身性质和由此产生的消费心理的问题。而标的物本身的性质也正决定了这一差异的存在。稍加分析可以看到， 相比通常饭店中出售的饭菜，酒水的特性有：
酒水消费的附带性。实际上，在消费者走进饭店的时候，就隐含了消费者最为明确的指向，即该饭店所提供的饭、菜。也就是说，就一般而言，只要消费者到饭店就餐，食物的消费通常是他到饭店的主要目的。而相比之下，酒水消费往往只是附带性，偶然性的消费，不是整个消费活动最为主要的不分。从经营者的角度来说，提供饭菜也就是饭店的主营项目，是其存在的理由。因此，从这一意义上，如果饭店中规定“消费者不准自带饭菜”，就会被自然而然地认为是出于订立食物消费合同的应有之意，通常不会引起反对。且消费者走进饭店的目的就在于追求饭店饭菜的可口美味，新鲜独特。而这也恰恰攻破了“酒水是饭店服务必不可少的一部分，它分摊了饭店的经营成本”
酒水在携带上的便利性。酒水产品往往都有统一的包装，消费者购买、携带都非常方便。当消费者认为饭店中的酒水价格过高，或者基于对酒水产品质量心存质疑的时候，从携带本身而言基本不存在任何障碍。相比之下，饭菜的携带则麻烦很多，既要考虑饭菜的新鲜程度，又要考虑用适当的容器盛装，而如“铁板烧”之类的食物基本上就不是有可能携带性。这些客观存在的障碍无疑会降低消费者自行携带食物的意愿。
酒水具有标注化产品的特点。在饭店中，酒水相比一般食物最为显著的特点是，只要特定品牌的酒水，在所以饭店中质量是一样的，而通常的饭店中所提供的饭菜是差异化的产品。不同的饭店进行烹饪的厨师不一样的，菜品的搭配不一样，火候不一样，甚至当天厨师的心情不同，都可能使得即便在一个饭店中，同样的菜最后的味道都有所不同。食物的这种非标准性也是各个饭店突出自身产品的差异化，寻求更高利润的源泉。
酒水产品的标准化使得产品之间的价格具有了可比性。产品一样，消费者就很容易发现饭店在其中多收钱。例如，按照一位记者的经历，一种长城干红葡萄酒，超市定价为18元，可在酒店里却要收费58元；另一种法国葡萄酒，超市里卖58元，在酒店里收费为168元，加价300﹪.这种可比性是稍微具有生活经验的消费者都可以感知的。比较的后果是“酒水不能自带”会使消费者产生很强的“被剥削感”，认为自己受到了不公正待遇。
2.2禁带酒水的店堂告示的违法性
2.2.1禁带酒水的店堂告示是无效的不公平的合同格式格式条款
也许有人认为，禁止酒水的店堂告示已经明示了，因而具有合法性。同时他们还认为当今餐饮业市场的激烈竞争能够为消费者提供足够多的饭店选择，消费者完全可以“用脚投票”，选择接受“自带酒水”的饭店就餐，这是平衡经营者自主经营权和保护消费者选择权的必然要求。
此种观点值得商榷。消费关系从本质上来说是合同关系。合同双方既要遵守私法自治原则，也要遵循诚实信用原则和公平原则。契约自由不能取代契约正义，自由竞争不能取代公平交易。因此，店堂告示的明示本身不足以论证其合法性，更不能取代法律对不公平格式条款的法律规制。如果借口一个格式条款已经明示，就断定该条款具有法律效力，就等于认为所有公示的“霸王条款”都具有合法性。[格式条款又称为一般交易条款或一般格式条款，按照《德国一般契约条款法》第1条的规定，是指“契约当事人一方为不特定多数相对人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论其条款系独立于契约之外，为契约之一部分、抑或载于契约书面之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属于格式条款”。我国《合同法》第39条第2款也指出“格式条款是当事人为了重复使用预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款具有效率化、合理化等多方面的鼓励交易的功能。但它对缔约相对人利益的忽视及保护的缺失，使得利益的天平在缔约当事人双方发生了严重失衡。这也就造成了许多纠纷的产生，加剧了合同当事人之间的矛盾，其违法性和不公正性也是显而易见的。
首先，格式条款背离了契约自由原则。由于格式条款的提供方往往具有事实上或法律上的垄断地位，使其在缔约中处于绝对优势地位，而对方当事人享有的权利只是要么接受，要么走开，双方缔约地位的不平等性造成了当事人之间“意思一致”的虚假性。据中国消费者协会2003年提供的有关资料显示，北京约有1.5万家餐饮企业，其中70%以上的餐馆均明确表示“谢绝自带酒水”。且在这种情况下，不正说明餐饮业在缔约中处于显著的优势地位吗？难道你能说这剩余的30﹪的餐饮企业是可以满足消费者用餐需要吗？又有谁敢保证这30﹪的商家会永远放弃丰厚的酒水利润诱惑，不会同其它商家一样作出相同选择？再如1997年的美国微软垄断案就充分说明了格式条款对契约自由的背离：微软公司提供包含格式条款的合同，将其生产的IE浏览器与WINDOWS视窗操作系统捆绑销售，使得大量的WINDOWS视窗操作系统的经销商无从选择，因为他们想要购买微软的视窗操作系统必须购买IE浏览器，否则必须放弃该视窗操作系统。然而众所周知的是微软的视窗操作系统的质量及市场占有量，使购买者不得不接受其捆绑销售的苛刻合同格式条款。
其次，格式条款对契约正义造成了严重的冲击。在合同法领域，合同正义（契约正义）被视为合同自由的补充和发展。[4]所谓契约正义，又称为合同正义，它不仅包括缔约双方相互给付的对等性，还应当包括利益分享及风险负担的合理性，也就是说，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方的利益。合同正义要求在整个社会塑造契约神圣的观念，契约神圣是法律神圣的延伸和折射。契约神圣是建立在对正义的信仰的基础之上的，是合同当事人和其他社会主体对法律、对合同的理性认识和神圣情感体验，是维护法律和合同的决心、信心和诺言。[5]早在古典契约法中就有“契约即正义”这样一句至理名言，它起源于自由主义的一种思想，即“个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们是自身利益的最佳判断者。”王泽鉴先生在论及定型化契约及契约正义之维护时，也认识到，“企业厂商与经常利用其优越的经济地位，订立有利于己，不利于消费者的条款，例如免责条款、先权条款、法院管辖条款，对契约上的危险及负担作不合理的分配” [6]，一般消费者“纵能了解其真义，知悉对己不利条款的存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某类企业具有独占性，或由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地。因此，如何在契约契约自由体制下，规避不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者不能假契约自由之名，压榨弱者，是现代法律所应担负的任务”，正如彭万林先生所言“正义是法律的根本目的，它是一种使分配的参加者都各得其所的分配方式。分配的对象包括利益与不利益两种，法律是进行上述分配的工具。无论是利益还是不利益，如果分配的参与者都得到了应得的，我们就说这样的分配是正义的。”[7]法使正义获得了强制性，法使正义具体化了。然而，在现代发达的市场经济条件下，生产者、经营者与消费者之间已不再是平等的关系，这种不平等使格式条款在实质上已经背离了契约正义的要求，导致了严重的不公正.
在格式条款中对契约自由及契约正义构成最大威胁的条款主要是一些不公平的条款(包括免责条款)，它主要体现为以下几种形式：一是格式条款提供者直接限制了自己的责任；二是格式条款提供者一方赋予己方任意解除合同的权利；三是限制对方当事人的权利；四是要求对方放弃己方权利的条款；五是加重对方当事人责任的条款；等等[8]。而餐饮行业关于“消费者不准自带酒水”以及“自带酒水要收取相应的服务费用”的规定，从性质上分析，就属于单方事先拟订的而未与消费者协商的、限制对方当事人权利的格式条款，其实质是强制消费者高价消费酒店内的酒水，从而侵害了消费者的选择权和公平交易权。从契约正义的角度看，餐饮企业单方拟定的禁带酒水的店堂公示构成了《消费者权益保护法》和《合同法》规制的格式条款。《消费者权益保护法》底第24条规定“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。《合同法》第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。有鉴于此，我们相信餐饮企业以店堂公示禁止自带酒水系属
《合同法》和《消费者权益保护法》规范，应认定为无效。 当然。这并不是说所有的格式条款均无效。我认为，格式条款也是合同条款的一种，理应具有普通合同条款的有效不可撤销、可撤销、可变更、无效三种类型，民法通则确立的显失公平制度应当适用于格式条款。
在合同的订立中经济上的强者利用了自己优势并订立了合同，合同就可以成为压迫的工具。如果承认这样的合同具有法律效力，那么无疑就承认经济强者可以利用合同并获得法律的支持，侵夺弱者的权利，就如“工伤概不负责”。所以有希腊名言“最大的不平等就是以平等的方式对待不平等”。如果合同一方利用自己的优势侵夺了对方的权利行为受到法律的保护，法律就失去了公平的特征，而变成了掠夺的工具。公平的法律要为弱者撑起一块空间，对弱者无力保护权利施以法律的救济。
根据格式条款对公平原则的背离程度和现有的法律体系确认格式条款的效力有如下情形：
(一)相对公平的格式条款有效且不可撤消。
“不公平的规则，是与人类的良心相违背的，人们不应遵守它，除非是为了避免社会丑闻或动乱，而且这不公平并不十分过分。”[9]如果当事人遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，并且格式条款不违背公共秩序和善良风俗，也没有达到显失公平的程度，如果让略有瑕疵的格式条款无效，也会不利于经济发展，那么依据《合同法》第39条的规定格式条款应是有效的。
(二)显失公平的格式条款可撤消或可变更
依据合同法第54条规定：“在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤消”。依据贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第73条：“一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。格式条款显失公平的、在没有请求撤消之前合同有效的，当事人可以依法行使撤消权”。(三)严重背离公平的格式条款无效
《合同法》第40条规定的情形指的是格式条款没有遵循公平原则 确定当事人之间的权利和义务已经严重地背离了公平。已经到了与公平原则不能相容的程度，这样的格式条款是无效的。
2.2.2禁带酒水的行规亦具有违法性
北京市海淀区法院今年初对消费者状告某酒店收取“开瓶费”一案作出酒店败诉的一审判决后，该酒店提起上诉时认为收取“开瓶费”是行业惯例，得到餐饮行业协会力挺。中国旅游饭店协会发布的《中国旅游饭店行业规范》第29条也规定“饭店可以谢绝客人自带酒水和食物进入餐厅、酒吧、餐厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置”。此后，一些省市出台的餐饮业行规提出餐饮企业有权谢绝消费者自带酒水，有权对消费者自带的酒水收取相应的服务费。有些烹饪协会还提出了统一的开瓶费服务费收取建议标准。因此，禁带酒水的行规的效力值得探讨。
首先，禁带酒水的行规为非会员的消费者设定义务，违反了行规的自律本质，应属无效。与合同的相对性相若，行规是会员企业的自律规则，而非律他规则。行规只能约束会员企业的经营行为，而不能拘束会员之外的第三人（包括消费者），更不能擅自剥夺消费者权利或增加消费者的义务。
其次，《中国旅游饭店行业规范》第29条关于饭店可以谢绝客人自带酒水和食物进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置，禁带酒水的行规不仅损害消费者利益，而且是一种破坏市场竞争秩序的价格联盟行为，涉嫌构成不法垄断行为。根据《中华人民共和国价格法》第14条，经营者不得实施不正当价格行为就包括相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。《制止牟取暴利的暂行规定》第8条也禁止生产经营者之间或者行业组织之间相互串通，哄抬价格。有关行业推出的禁带酒水行规公开允许会员企业收取开瓶费，一些行业甚至统一开瓶费征收标准，不仅侵害了消费者的选择权与公平交易权，也损害了企业的经营自由和定价自由，破坏了公平竞争的市场经济秩序。
再次，禁带酒水的行规不仅不利于构建和谐的消费环境和经营环境，反而恶化了餐饮企业与消费者之间的互信关系，伤害了餐饮企业的品牌利益。妥协是企业经营的最大智慧。在会员与消费者利益产生冲突时，行业协会理应督促会员企业见贤思齐，推出高于法定义务的商业伦理义务，努力寻求与消费者利益双赢、共享的和谐之道，进而减少消费环境中的不和谐因素，扩大消费环境中的和谐因素，而不应以行业价格联盟的方式激化消费冲突。
也许有人认为，禁止自带酒水属于国际惯例，值得商榷。任何在中国生效的“国际惯例” 必须满足四个条件：（1）该做法确实为大多数市场经济国家所普遍采用，而非某一两个国家的某一行业采用的个别习惯，更非某行业中的个别餐饮企业的习惯；（2）该做法必须同时符合中国的国情，尤其是中国的经济发展水平、中国的消费习惯与文化传统；（3）该做法必须符合中国的法律法规中的强制性规定；（4）该做法要遵守商业伦理的要求。[10]从目前情况而言，有关行业协会并未能够举证证明禁带酒水属于主流市场经济国家的商事习惯；即使主流市场经济国家存在此种惯例，也由于此种惯例鼓励了价格同盟而属违犯《中国人民共和国价格法》和《反不正当竞争法》。
2.2.3对禁带酒水的店堂告示的法律规制
由于餐饮服务合同中此类格式条款的表现形式多样，很多条款并未体现在合同文本中，相对人对其内容不甚了解或根本不知该条款的存在，甚至，如果相对人知道有该条款的存在就不会签订该和约，而如果我们直接将此类格式条款纳入到和约当中就违背了契约自由和契约正义原则。正如王泽鉴先生所指出的：“由于定型化契约条款，有的未于契约文件合在一起，有的悬挂于营业场所，有的因内容繁杂，相对人不知其意义，因此如何订入契约，与传统个别磋商应有不同。为维护契约内容形式自由的最低限度，企业经营者应依明示或其它合理适当方式，告知相对人欲以定型化契约条款订立契约，并使相对人了解条款的内容。惟有具备此两项条件，定型化契约条款始能因相对人的同意而成为契约的内容”。 [11]对于上述观点，各国或各地区立法与判例均于承认。[综上所述，若将格式条款订入合同应当做到如下要求[12]
（一）、格式条款提供者作出要约时应采取合理的方式提请对方注意格式条款。所谓合理方式，主要是指能起到引起注意，提醒强调和吸引对方注意的方式。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：
1、文件的外形。从文件的外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。
2、提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示条款或以其它显著方式提醒相对人注意。在提醒方式中，应当尽可能采用个别方式提醒其注意。
3、清晰明白的程度，即提起相对人注意的文字或语言必须清楚明白。
4、提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。
5、提起注意的程度，即必须能够引起一般相对人的注意，合理注意在不同情下其确定的标准是不同的。
总的来说，应当向相对人提供合理机会了解条款内容。
（二）、应当赋予格式条款提供者对格式条款解释的义务。根据《合同法》第41条，对格式条款解释应当采取以下三个特殊的解释原则：
1、应当按照通常理解予以解释。
对于格式条款，应当以可能订立者平均、合理的理解对格式条款进行解释，应站位于多数人而不是个别消费者的意志或利益进行解释。除当事人有特别约定的，应当超脱于具体环境及特殊的意思表示，对某些特殊术语在作出平常的、通常的、通信的、日常的、一般意义的理解。
2、对条款提供者不利的解释。
“对条款提供者作不利的解释”规则起源于罗马法“有疑义应当作对表意者之不利益解释”的规则，其后为法学家所接受，法谚有所谓“用语有疑义时，应对提供者不利益的解释”，该规则被普通法所接纳。
3、格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。
通常情况下，采用非格式条款更能有效维护消费者权益，体现自由、公平、正义原则。因为非格式条款往往是当事人双方意思自治的充分体现，是二者充分协商的结果。而格式条款的订立通常更有利于格式条款的提供方的利益，而忽视对方当事人的利益。通过上述原则，可以充分保护非格式条款提供的对方当事人。
3 结 语
禁带酒水的店堂告示具有严重的社会危害性，它剥夺了消费者的自主选择权、公平交易权，引起了广大消费者的强烈不满之情，不利于和谐就餐环境的构建。与此同时，禁带酒水的店堂告示带有严重的违法性，是不公平的合同格式条款，与合同法上的契约自由原则和契约正义原则相悖；禁带酒水的行规亦具有违法性，它违背了行规自律的本质，为非会员企业设定了义务，错误的引导了餐饮企业的正常经营行为。
服务合同的模板进行引导，在合同中明确约定当事人双方的权利义务。合同内容包括订餐主要事项、餐费支付、合同变更和解除、违约责任、争议解决方式等。值得注意的是合同中还首次明确了是否允许自带酒水、自带范围。这有助于缓解经营者和消费者双方之间的权利义务，构建和谐社会。人民法院也应当旗帜鲜明的确认禁带酒水店堂告示的无效，以切实保护广大消费者的选择权和公平交易权，文化公平竞争的市场秩序。
行业协会也应当登高望远，加强行业自律，正确引导餐饮企业合法正当经营，树立本行业在广大消费者心目中的良好社会形象。
参考文献
[1]王瑜，论饭店谢绝自带酒水的合法性及引发争议的思考［J］，商场现代化，2006（3），第214页。
[2]李昌麟，许明月，消费者保护法，第2版［M］,北京，法律出版社，2005，第69页。
[3] 李剑，消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑（对“酒水不能自带”规定的思考），现代法学，2007.11,第29卷，第6期。
[4]彭万林，民法学，北京，中国政法大学出版社，2002，第42页。
[5]郑运瑞, 合同法学，北京，北京大学出版社，2007.3（新世纪法学系列教材），第109页。
[6]王泽鉴，民法学说与判例研究，北京，中国政法大学出版社，1998，第58页。
[7]隋彭生，合同法要义，北京，中国政法大学出版社，2003.6，第69页。
[8]弗里德（美），郭锐(译)，龙卫球(校)，契约即允诺，北京，北京大学出版社，2006.8，第32页。
[9]彼得.斯坦，约翰.香德，西方社会德法律价值，北京，中国公安大学出版社，1989，第92页。
[10]宋伟，挤掉酒水暴利，实现双赢消费，人民日报，2007.2.9，第10版。
[11]王泽鉴，债法原理，第一册，北京，中国政法大学出版社，2001，第92页。
[12]王利明，合同法研究，第1卷，北京，中国人民大学出版社，2002，第394页。
[13]郑辉，格式条款订入合同之规则解析，西北大学学报（哲学社会科学版），2007.7，第37卷，第4期。
[14]李剑，消费者选择权、消费心理与竞争法的逻辑（对“酒水不能自带”规定的思考），现代法学，2007.11,第29卷，第6期。
陈海亮
