一、自始履行不能概述
自始履行不能，是指在给付义务成立之时给付即为不可能。此概念最早起源于罗马法，法学家赛塞斯曾提出过“给付不能的债务无效”的论断。履行不能是契约法核心问题之一，因为它的发生会影响契约目的客观上无法实现，进而发生债务消灭或转化为损害赔偿之债。作为履行不能之一的自始履行不能，涉及到合同是否能成立，或即使成立了，合同却因为没能得到履行而产生如何确定当事人的权利义务的享有和负担问题。因而，它也是值得探讨的问题。通说认为，以债务成立时是否有履行不能的事实存在为标准，将履行不能分为自始不能和嗣后不能，与自始不能相对的是嗣后不能，即债务成立后发生的给付不可能。
传统理论和立法，嗣后不能是关于债务履行、违约责任的问题，对于合同效力没有影响。而对于自始履行不能的合同，传统理论以确认其无效为原则。受罗马法影响，德国传统学理认为，在契约法上标的之何时不能，有极大意义，如果标的无法实现，则不发生法律上的效力。大陆法系国家民法典多承袭之，如修改前的《德国民法典》第306条规定：“以不能的给付为标的契约，无效”，《瑞士债务法》第20条完全采纳了这一原则，我国台湾地区民法第246条也效仿德国法作了规定。合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，有学者指出：“此项规定，并非基于逻辑之必然性，盖于此情形，法律仍可承认契约有效，而令债务人负不能履行之赔偿责任。”
而近年来，关于自始不能导致合同无效的理论和立法都有所改变，其趋势是自始不能不再作为合同无效的原因，立法和司法实践逐渐将此种状态的合同视为有效，从而使债务人负债务违反的责任。《国际商事合同通则》明确规定“合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身不影响合同的效力”，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力”；修改后的《德国民法典》第311a条规定：在订立合同时给付障碍已经存在的，不影响合同的有效性并不再区分缔约前的不能与缔约后的不能，而是将标的不能作为影响合同履行的原因。我们从以下对传统理论和立法的缺陷的分析，以及对自始履行不能情况下仍认为合同有效的可行性和价值的考察，就能发现这种趋势是有其合理性的。
二、自始履行不能导致合同无效的传统理论及缺陷
（一）关于履行不能的分类与定位
以债务成立时是否由履行不能的事实存在，履行不能被分为自始不能和嗣后不能；依照其他标准，履行不能还可作主观不能与客观不能、法律不能与物质不能、事实不能与经济不能、暂时不能与永久不能、全部不能与一部不能等划分，传统理论上一般认为自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能的类型划分较有意义，它们间相互结合，还可以生成自始主观不能和自始客观不能。
根据传统理论，既然从订约时合同已经不能履行，则继续维持合同的效力显然没有必要，故应宣告合同无效。而合同无效的界定，可以使合同不具拘束力，赋予合同当事人要求恢复到订约前状态的权利，受损方在对方就损失的产生负有过错时，可要求过错方承担缔约过失责任，赔偿其信赖利益的损失。这为自始履行不能的合同提供了一种看似恰当的法律救济途径，也确实具有其一定的合理性。
（二）立法例暴露的自始履行不能导致合同无效制度的缺陷
这一制度的典型是《德国民法典》第306条的规定，即：“以不能的给付为标的的契约，无效”。但按照德国法学界一致的观点，该条的规定是失败的。笔者认为其“失败”主要表现在：
首先，不利于保护无过错方当事人的利益。该规定未考虑导致合同无效的原因，将自始不能一概宣告无效，使无效的范围过于广泛，其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。其次，可能成为某些当事人逃避合同履行的借口。自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若均宣告无效，则某些合同的当事人极有可能以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。再次，将大量自始履行不能的合同宣告无效，不仅使一些正当的交易得不到鼓励，而且会产生恢复原状和赔偿损失问题，不必要地增加了一些返还财产的费用。
虽然后来法院和学说认为《德国民法典》第306条提出的（不能）一语专指客观不能。法院认为，既然每个人在订约时都担保其要履行合同，如果他订约仅仅只是无能力履行，不论出于何种原因，他都必须赔偿对方的信赖利益损失。如果契约是自始客观不能，如出卖人在订约时就没有货物等，则应使合同无效。然而这样做尚未彻底解决争议：
第一，自始客观不能与自始主观不能的区别对待存有疑问，其区别标准不一致。有依给付之人而为区别、依发生不能之原因系基于债务人抑或一般人而为区别、亦有依发生不能原因系基于债务人抑或事物本身而为区别等四种标准。而且，即使主张自始客观不能的合同无效者，也会发现难免又有例外，如我国台湾地区的立法，在规定自始客观不能的合同无效的原则下，又有但书“但其不能情形可以除去，而当事人订约时并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。附停止条件或始期之契约，于条件成就或期限届至前，不能之情形已除去者。其契约为有效”。可见，在自始履行不能的类型之中，无效原则之下，自始主观不能成为了有效处理的例外之余，还存在其他诸多的例外，如此多的例外俨然已不再是例外，无效原则也就沦落到了不成为原则的尴尬境地。故现今德国立法正朝着取消客观不能与主观不能的方向发展。第二，由于履行不能的概念本身是含糊的，哪些属于履行不能，学理上仍有争议。一般认为，凡依社会普通观念认为债务事实上已无法强制履行的，即属于履行不能。也有学者认为，即使尚有履行可能，但如果因为合同履行而必须付出不适当的巨大代价或必须冒重大生命危险，或因此而违反更重大的义务，也应属于履行不能。第三，区分自始不能与嗣后不能而对合同效力作不同界定，逻辑上缺乏足够的说服力。试想假设有一艘载有约定买卖物品的船舶在订约前后灭失，在这种情况下，如果仅仅是因为灭失时间与订约时间偶然的先后，就对合同效力作出截然相反的界定，赋予其完全不同的法律后果，确实难以令人信服。而且，自始不能与嗣后不能的区分标准，也历来存有争议。有应以法律行为的成立时间为界进行区分和应以债的成立时间为准来区分两种学说。到审判实践中，因为要求对自始不能与嗣后不能根据时间来作出区分，故时常会遭遇事实审查方面的困难，如载有约定买卖物品的船舶灭失，是发生于订约前还是订约后，有时是不容易查清的，而对这样的事实进行审查，根据通常人的看法，很难理解其具有多少实际价值。而且自始不能与嗣后不能的区分也不能合理地解释造成两种不能在法律后果上的重大差异的原因。有学者提出，如物因灭失或被窃盗而不能交付，合同的效力为什么应当由所约定的物是已经发生灭失(客观不能)还是被窃盗(主观不能，窃盗者尚可以给付)来决定呢? 其实，这也是其他立法、实践将自始履行不能定位于合同无效的缺陷。
三、自始履行不能合同有效之评介和思考
（一）《国际商事合同通则》将之视为有效的合理性
近年来许多国家的立法、国际条约和实践一改以往将自始履行不能合同作为无效来处理的做法，将之视为有效来对待。例如，《联合国国际货物销售合同公约》原则上认为在缔结时就已出现履行不能的合同是有效的。对于风险转移以前出现的履行不能问题，按照由出卖人承担风险的原则处理（第36条），如果因为履行不能而致合同不能履行，无论是自始不能还是嗣后不能，除非有法定的免责理由，否则将构成合同不履行的责任（第45条以下、第60条以下）。《国际商事合同通则》第3.3条与《欧洲合同法原则》第102条更明确规定，自始不能并不影响合同的效力。其中《商事通则》第3.3条对自始不能作的规定是：（1）合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本省不影响合同的效力。（2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。该条的注释将合同效力的质疑移至将来货物交付之时。该条通则第3.2关于协议效力的规定，认为核桃仅由双方的协议订立、修改或终止，除此别无其他要求。
笔者认为上述规定都是合理的。首先，《公约》没有区分自始和嗣后履行不能问题，这简便易行，省去了一些理论上有的争议；其次，《公约》对买卖标的物毁灭损失的情况作为风险责任处理。货物毁损灭失不一定都使合同不能履行，现代社会大量的交易都是种类物的交易，种类物的灭失并不一定导致合同自始履行不能；再次，《公约》对自始履行不能情况，也没有如英美法那样作为错误来对待。事实上，标的物灭失、自始不存在等现象可能因多种原因引起，不完全是因为当事人的错误造成的。英美法的规定在这方面显然有些片面性。最后，《通则》的规定把合同生效的要素简化，只要当事人的合意即可，有尽可能多地界定生效合同，保护交易关系，简化合同各阶段的责任形式及补救方法的倾向，把一些原本不是以合同法律关系处理又可以适用于合同法律关系的情况用合同制度来处理；这样的安排能起到保护交易，促进交易发生的作用。这种保护又促使自始不能得当事人在订立合同时多加考虑自己的履行能力问题，因为他所承担的不再只是合同无效而导致的缔约过失，而是违约责任；其将一些除“错误”、“欺诈”、“胁迫”以外自始不能合同生效，统一于有效合同的立法、司法方式，就可节省法律资源，降低司法成本。因为这样的规定把自始不能合同与其他有效合同最终履行不能的救济方式统一起来，降低了订立合同之初对合同是否自始能够履行的检查成本。这种规定在实践中也取得了很好的效果，得到了认同。
虽然《公约》认为自始履行不能一概不影响合同的效力，从而使有过错的当事人负违约责任，这种规定确有利于维护合同的效力和交易秩序，但因其未考虑到合同可能因为错误、欺诈等原因引起履行不能，应导致合同被撤销或无效的情况，因此也有失周延。而且，《通则》这样规定可能会保护无效交易关系的存续，推迟对这种无效交易法律关系的解决，推迟责任人承担责任的时间和受损害方采取补救措施的时间，使社会交易成本增加。但总的说来，我们还是应该肯定《国际商事合同通则》这种将自始履行不能的合同作为有效合同来对待的做法。
（二）我国的相关规定及改进
我国法没有明文规定“履行不能”，但对自始履行不能的情况采用的《国际商事合同通则》的做法，还是很好的保护债权人利益。我国现行民事立法和司法实践关于自始履行不能的规定是合理的：第一，我国《民法通则》第59条规定，因行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。第 二，根据《合同法》第52条，如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。第三，如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。第四，《合同法》第51条规定无处分权人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。所以，我们认为，目前我国现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。
我国立法对于自始履行不能合同，在定约后又取得履行能力的，合同为有效；其他自始履行不能合同，包括存在重大误解、欺诈、胁迫而导致的自始不能合同，都应当是可撤销的或无效的，最终的责任方式会承当缔约过失责任。这种赔偿责任的依据是受损方信赖利益的损失。但是这种信赖利益很难确定，依其所提出的请求很难补偿当事人的预期利益，所以这种保护对无责任方是不足的。对自始履行不能的当事人来说制裁力不够，就会导致他对合同履行的不积极。
所以，我们在不明文规定自始履行不能但原则上认为自始不能不导致合同无效的情况下，为更好保护无责任方的利益，还是应该像通则一样，在错误、欺诈、胁迫外的自始履行不能的合同仍是有效的，统一适用合同有效的救济方式，而不规定缔约过失责任。这样，在合同当事人权利义务确定，但一方自始履行不能的情形却延续到合同应该履行时仍未消除时，由其承担比缔约过失责任更重的违约责任（因为违约责任包括实际损失和可预计的利益损失）。这种做法无疑能保护既存的交易关系，促使自始履行不能一方尽力去履行，并通过保护好无责任方来维护公平。
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黄好 黄强
