【关键词】共同犯罪的成立条件：“共同”故意犯罪；片面共犯；行为共同说
【正文】
一、问题意识
关于共同犯罪的成立条件，我国通说认为，一、主体要件上必须是二人以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位，也就是说，“一个达到刑事年龄的人和一个未达到刑事年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪。”二、主观要件上要求具有共同的犯罪故意，即“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）。意思联络是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通。”三、客观要件上必须是“各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体”。例如，“甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容和行为性质不符合同一犯罪的构成，而是分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪，故不能成立共同犯罪。”[1]以上三个要件，本文将其概括为：全部有责说、意思沟通说、同一犯罪构成说。通说明显存在疑问。
【案例一】发育早熟的十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。按照全部有责说，因为甲未达故意杀人罪的刑事法定年龄，甲、乙不构成故意杀人罪的共同正犯（即共同实行犯），不适用“一部实行全部责任”的共同正犯归责原则，结局是：甲无罪，乙成立故意杀人未遂，导致无人对死亡结果负责。若肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，死亡结果就能归责于乙，令乙承担故意杀人罪既遂的责任。
【案例二】十三周岁的甲邀请十四周岁的乙共同强奸少女丙，甲刚奸淫完毕轮到乙奸淫时，忽然警笛大作，二人慌忙逃走。按照全部有责说，由于甲未达强奸罪的刑事法定年龄，不符合共同犯罪成立的主体要件，甲、乙不构成强奸罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲无罪，乙成立强奸未遂，导致无人对少女遭受的强奸后果负责。若肯定甲、乙成立强奸罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，乙承担强奸罪既遂的责任。
【案例三】甲见乙正举枪向丙射击，丙正巧也是甲的仇人，于是在乙不知情的情况下，甲几乎在乙开枪的同时也向丙开了一枪。丙中一弹死亡，但无法查明这颗子弹是甲、乙当中谁发射的。按照意思沟通说，由于甲与乙缺乏意思沟通，不符合共同犯罪成立的主观要件，甲、乙不成立故意杀人罪的共同正犯，无法适用一部实行全部责任原则，结局是：甲、乙均为故意杀人未遂，导致无人对被害人丙死亡结果负责。若认为甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，则虽然乙构成故意杀人未遂，但根据一部实行全部责任原则，甲仍应承担故意杀人罪既遂的责任。
【案例四】甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡。事后无法查明甲、乙二人中谁的子弹击中了丙。按照同一犯罪构成说，由于故意杀人罪与故意伤害罪不属于同一犯罪构成，甲、乙不构成共同犯罪，无法适用一部实行全部责任的归责原则，结局是，甲仅构成故意杀人未遂，已仅构成故意伤害未遂，导致无人对被害人丙的死亡结果负责。若认为不同犯罪构成之间也能成立共同正犯，则适用一部实行全部责任原则，就有可能将死亡的结果归责于二人，甲承担故意杀人既遂，乙承担故意伤害（致死）罪的责任。
【案例五】甲出于强奸的故意，乙出于抢劫的故意，共同对妇女丙实施暴力，丙遭强奸和抢劫，且身受重伤。但事后无法查明重伤的结果是甲、乙二人中谁的行为导致的。按照同一犯罪构成说，强奸罪与抢劫罪不属于同一犯罪构成，甲、乙不构成共同犯罪，无法适用一部实行全部责任原则，结局是，甲仅承担强奸罪的责任，而不是强奸致人重伤的责任，乙仅承担抢劫罪的责任，而不是抢劫致人重伤的责任，无人对重伤结果负责，均不适用加重法定刑。若认为甲、乙能分别成立强奸罪的共同正犯和抢劫罪的共同正犯，则甲应承担强奸致人重伤的责任，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚，乙应承担抢劫致人重伤的责任，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚。
可见，通说在共同犯罪成立条件上的主张存在致命的缺陷。下面对三个条件一一进行剖析……
二、成立共同犯罪不以有责性为要件
国外刑法理论中，早期的完全犯罪共同说通常否定具备刑事责任力的人与不具备刑事责任能力的人成立共同犯罪。[2]但如今在“违法是连带的，责任是个别的”的口号下，同时德国、日本采构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪构成体系，并且现在德国、日本限制从属性说已经取代极端从属性说而成为通说，因此可以说，在如今的德国、日本，不具有有责性的人与具有有责性的人完全可能成立共同正犯或狭义的共犯，然而，我国的通说正是认为，“如果是一个达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人教唆或帮助没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人去实行犯罪，则前者属于间接实行犯或者间接正犯，不与后者构成共同犯罪。”[3]关于共同正犯，国内学者也认为，必须共同实行人均具有刑事责任能力，具备刑事责任能力的人利用、支配无责任能力者实施犯罪，成立间接正犯，仅由利用者单独承担刑事责任，不能成立共同正犯。[4]但是，认为有责任能力人与无责任能力人不能成立共同犯罪的通说主张存在疑问。
日本2001年发生的一个判例对我们有借鉴意义。母亲唆使差两个月满十三周岁的儿子到一家快餐店抢劫，法院不是认定母亲的行为构成教唆犯，而是认定成立抢劫罪的共谋共同正犯。日本最高法院判旨认为，“本案当时儿子具有辨别是非的能力，母亲的指示并不足以抑制儿子的意志，儿子基于自己的意思决议实施抢劫，并随机应变地完成了抢劫犯罪行为。根据这些情况，不能认为母亲成立本案的间接正犯。母亲为了获取生活费而策划了本次抢劫，指示儿子犯罪方法，提供犯罪工具，对本次抢劫犯罪的实行发布命令，并将儿子劫得的钱财悉数收下。因而，母亲的行为不成立本案的教唆犯，而是成立（共谋）共同正犯。”[5]该判决结论得到日本刑法学界的普遍肯定。[6]但国内有学者认为，“此一判决是对日本刑法学界长期以来所追求的个别化原则的肯定，也是对传统学说的一次重大冲击，可能导致日本整个共犯体系的重组。在日本这样国情比较单一，法官素质较高，法制比较完备的国家里，这种完善理论的勇气与尝试有其意义。但是，考虑到我国具体的国情，为了保证执法的统一，应尽可能地缩小法官的自由裁量范围，对待刑事未成年人这样的问题，应当严格遵守刑法的相关规定，不应当对不满14周岁的人作是否具有是非辨别能力的个别考察，至少在目前的情况下不行。因此，笔者仍然坚持传统的学说立场，认为共同实行的故意必须存在于有责任能力者之间，不满14周岁的未成年人不能与成年人一起构成共同犯罪。” [7]本文对该学者为通说辩护的主张提出商榷：
首先，承认不具备刑事责任能力与具备刑事责任的人可以成立共同犯罪，并非是需要法官对每一个犯罪嫌疑人是否具有是非辨别能力进行个别化考察，而是说，除非犯罪嫌疑人明显是幼儿或者高度精神病患者而缺乏辨别是非的能力，通常就可能肯定共同犯罪的成立。而且，肯定共同犯罪也并非意味着要对不具有刑事责任能人的人定罪科刑，承认其成立共同犯罪的目的仅在于适用共同犯罪的一些归责原则，以便正确恰当地认定处罚。还需要澄清一点的是，不要以为一味否定成立共同犯罪而肯定单独间接正犯的成立，就一定能重处具有刑事责任能力的人。例如，刑法第29条规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”若按照通说，教唆已满十六周岁的人盗窃的，作为教唆犯适用该规定从重处罚，若教唆十五岁的人盗窃的，成立间接正犯，反而导致不能适用该规定而从重处罚！还有，尽管新刑法取消了主犯从重处罚的规定，但多数学者还是认为对主犯应当从重处罚，若按照通说，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人不可能成立共同犯罪，只成立间接正犯的单独犯，由于是单独犯罪，反而因为不能认定为主犯而判处相对较重的刑罚。可见，该学者和通说的主张值得商榷。
其次，凡是一方不具有刑事责任能力，有责任能力的一方就一律作为间接正犯进行处理，也存在明显疑问。现在国外关于间接正犯的正犯性处于支配性地位的理论，是德国学者罗克辛所主张的“优越的意思支配”理论。[8]国内通说还是坚持传统的所谓工具理论，即间接正犯的行为人将他人当作工具进行支配。但是，凡具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人一起“犯罪”的，均毫无犹豫地断言，案件中具有刑事责任能力的人就是在将没有刑事责任能力的人当作工具加以支配，因而具有刑事责任能力的人成立间接正犯。但这种结论显得过于草率。刚满十六周岁的人与还有一天就要满十六周岁的人共同盗窃，就因为前者大后者两天，而肯定前者是在将后者当作工具加以支配，因而不成立盗窃罪的共同正犯，而是单独成立盗窃罪的间接正犯。这恐怕让人难以接受！又如，虽然只有十五岁但已是少年科技大学的大四学生甲，邀请其虽已十六周岁但刚上高一的小学同学乙，共同侵入银行系统，盗划他人账上存款100万元。难道我们还能很自信地得出乙利用、支配了甲的行为而成立盗窃罪的间接正犯吗？恐怕不是因为乙的是非辨别能力强而使其“升任”为间接正犯，而是因为比甲早一年来到这个世上的缘故吧！
再次，顽固坚持“全部有责说”，会导致具体问题处理不当。有学者指出，13周岁的人与16周岁的人，共同轮奸妇女的，应认定为强奸罪的共同犯罪，对16周岁的人应适用轮奸的法定刑。若不认定为共同犯罪，就无法适用轮奸的法定刑。再如，13周岁的人与16周岁的人共同抢劫他人财物的，应作为共同犯罪处理，进而合理地处罚16周岁的人（如主犯、从犯）。还如，15周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。在这种情况下，只有认定甲与乙构成共同犯罪，才能将乙认定为暴力取证罪的共犯。因为缺乏身份的人难以成立单独正犯或者间接正犯。[9]笔者表示赞同。
本文认为，肯定没有刑事责任能力的人与具有刑事责任能力的人可以成立共同犯罪（包括共同正犯），至少有利于如下问题的妥当解决：
第一，有利于适用一部实行全部责任原则。只有首先肯定成立共同正犯，才能依法适用我国理论和实务广泛承认的一部实行全部责任原则。[10]例如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同开枪射击，被害人仅中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中的，只有首先肯定成立故意杀人罪的共同正犯，才能根据一部实行全部责任原则，让有责任能力的人承担故意杀人罪既遂的责任。又如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人共同对被害人实施伤害行为，在不能查明谁的行为导致被害人死亡时，只有首先肯定成立故意伤害罪的共同正犯，才能依法适用一部实行全部责任，让具有刑事责任能力的人承担故意伤害（致死）罪的责任。
第二，有利于数额犯的准确定罪量刑。根据一部实行全部责任原则，在数额犯的定罪量刑中，应该让全体共同正犯对犯罪总额负责。例如，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任的人共同实施盗窃行为，假如各自盗窃的数额均为800元，假定盗窃罪的定罪起点是1000元，若不认定成立盗窃罪的共同正犯，就不能对二人的盗窃数额进行相加，有责任能力的人的单个的盗窃数额就达不到定罪起点，结果只能是宣告无罪，无罪的结论显然让人无法接受！只有首先肯定有责任能力的人与无责任能力的人成立盗窃罪的共同正犯，依据一部实行全部责任原则，二人的盗窃总额1600元才达到了盗窃罪的定罪起点，才能依法对具有刑事责任能力的人以盗窃罪定罪处刑。又如，十五周岁的甲与十四周岁的乙共同贩卖海洛因，甲贩卖的数额为30克，乙贩卖的数额为40克，若否定二者成立贩卖毒品罪的共同正犯，则因为甲的数额没有达到50克，不能适用刑法第347条第2款依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，结果只能适用十五年以下有期徒刑。这显然不合理！与甲合作的对象若是已满十四周岁，则毫无疑问会认定为贩卖毒品罪的共同正犯，犯罪总额为70克，依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，现在因为其合作的对象是“小毛孩”，反倒只能适用十五年以下的有期徒刑。因此，只有依法认定甲与乙成立贩卖毒品罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，甲应对贩毒总额70克负责，从而依法判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第三，有利于准确认定主从犯，贯彻罪刑相适应原则。区分主从犯显然以构成共同犯罪为前提。例如，十五周岁的甲邀请十六周岁的乙为其盗窃行为望风，若否定成立共同犯罪，则无法认定乙为从犯，只有首先肯定甲与乙构成盗窃罪的共同犯罪，才能依法认定乙在共同犯罪中起从犯作用，从而依法从轻或者减轻处罚。
第四，有利于贯彻共犯从属性原则。根据共犯从属性中的实行从属性原则，在被教唆、帮助的人没有着手实行犯罪的，教唆、帮助者不成立犯罪。例如，十三周岁的甲为杀人向十四周岁的乙借了一把杀人的刀，后来尚未着手实行就案发。首先肯定他们之间的共犯关系，根据实行从属性原则，因为被帮助者甲没有着手实行犯罪，所以帮助犯不成立，乙无罪；若按照通说的观点，乙单独成立杀人罪的间接正犯，如在着手标准上进而采“利用者说”，则很可能将乙认定为故意杀人罪的间接正犯的未遂。
第五，有利于既未遂的准确认定。在共同正犯以及狭义共犯（即教唆犯和帮助犯）的既未遂的认定上，通常认为一人既遂的，其他人也既遂。例如，十三周岁的甲与十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。若否定二人成立故意杀人罪的共同正犯，则对乙只能认定为故意杀人罪的未遂。只有首先肯定甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，根据一部实行全部责任的原则，肯定乙成立故意杀人罪的既遂。又如，十三周岁的甲邀请十四周岁的乙共同强奸妇女，甲刚强奸完就要轮到乙时，警笛大作，二人慌忙逃走。若否定二人成立强奸罪的共同正犯，则只能得出乙构成强奸未遂的结论。[11]正确的做法是，首先认定甲、乙成立强奸罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，认定乙承担强奸罪既遂的责任。
最后，主张有责任能力人与无责任能力人成立共同犯罪，具有解释论上的根据。固然我国刑法第25条规定的是共同故意“犯罪”，但是刑法中“'犯罪'具有不同的含义，故'共同犯罪'也可能具有不同含义。”[12]尽管刑法中的“犯罪”大多是指完全符合犯罪构成的行为，但也存在不少仅指“违法性”意义上的犯罪。例如，刑法第269条转化性抢劫罪中尽管规定的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但司法解释和通说认为，实施的盗窃、诈骗、抢夺行为即使没有达到数额较大，不构成盗窃、诈骗、抢夺罪，也能转化为抢劫罪。又如，尽管刑法第312条规定“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售”，但没有理由认为，收购未达刑事法定年龄的人的盗窃所得，或者收购未达盗窃罪定罪起点数额的人的盗窃所得，就不能构成收购犯罪所得罪。这充分说明，刑法中有的“犯罪”或“罪”，应理解为德、日三阶层犯罪论体系中具有违法性的行为。此其一。其二，不具有有责性的人也可以有犯罪故意。故意、过失只是有责性的要素之一，除故意、过失外，有责性还包括责任能力、期待可能性、违法性意识。也就是说，故意、过失和作为责任能力内容的辨认、控制能力是有责性中的不同要素。根据现在的通说规范责任论，责任判断不是根据心理学的事实，而是根据是否存在规范障碍，能否形成犯罪动机。[13]质言之，未达刑事法定年龄的人，同样可能具有规范障碍，同样可能存在故意、过失。这从我国对故意的规定中也可以看出，尽管十三周岁的从刑事政策上考虑而被排除在故意杀人罪的主体之外，法律上推定其没有辨认、控制能力，但不能认为，其不可能“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，即不可能存在故意。简言之，不能说十四周岁生日当天杀人的，不可能具有杀人的故意，生日过后的第二天杀人的，忽然就有杀人故意了！十四周岁生日当天杀人，不以故意杀人罪定罪，不是因为其没有杀人故意，而是法律上推定其没有辨认、控制能力，也从教育、挽救的刑事政策因素考虑，而不作为故意杀人罪处理。因此，不具有有责性的人，完全可能具有故意，完全可与具有有责性的人成立共同犯罪。因而，通说所主张的，未达刑事法定年龄、不具有刑事责任能力的人不能与达到刑事法定年龄、具有刑事责任责任的人成立共同犯罪，是有疑问的。
三、意思沟通不是成立共同犯罪的要件
通说认为，“《刑法》第25条第1款明确规定，共同犯罪必须是二人以上'共同故意'犯罪。因此，共同故意是共同犯罪在主观上的必备要件。'共同'的故意，并不能简单地视为行为人仅有'相同'的故意，关键还在于各共同犯罪人之间有意思联络，或称'合意'.……数行为人在主观上具有相互沟通，彼此联络。此为意思联络。”[14]但对于这种“意思沟通说”，通说却在片面共犯的问题上未能一以贯之地坚持，而是认为，“片面共犯可以成立共同犯罪，……。那么，承认片面共犯是否有悖于共同犯罪必须有共同故意的实质特征呢？我们认为答案是否定的。我国有学者对此明确指出，相互认识固然存在主观联系，单方认识也存在主观联系。这样，根据行为人主观联系的不同，可以把共同犯罪故意分为以下两种形式：一是行为人之间具有互相认识的全面共同故意，二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意。全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。因此，就单方面具有共同犯罪故意的人而言，追究其共同犯罪的刑事责任，完全符合共同犯罪成立的条件要求，进而言之，片面共犯关键在于主观上也具有共同犯罪的故意，只不过这一共同故意是片面的而已。”[15]但是，片面的、单方面的共同故意，还能谓之“合意”、“相互沟通，彼此联络”吗？正因为存在这种犹豫，有学者在谈到片面共犯时坦率地指出，“我们认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。” [16]显然，考虑到意思沟通说的一贯主张，通说在承认片面共犯问题上又略显踌躇。通说在主张意思沟通是共同犯罪成立的主观要件时，并没有把帮助犯排除出去，却在承认片面帮助犯时完全把“意思沟通说”的立场抛掷一边。而且，“如果承认片面帮助，就没有理由否认片面教唆与片面实行。”[17]国内通说仅承认片面帮助犯，而否认片面共同正犯、片面教唆犯，可能是受日本理论和判例的影响。日本理论和判例通说否定片面共同正犯而仅承认片面帮助犯。理由在于，因为共同正犯要适用一部实行全部责任，其归责的根据就在于客观上具有共同加功的事实，主观上具有共同加功的认识，或者行为人之间存在相互利用、补充对方行为的意思。而成立帮助犯，只需认识到正犯的行为并具有帮助的意思就足够。[18]日本既存在共同正犯的规定，也存在帮助犯的规定，应该说上述理论和判例仅承认片面的帮助犯的主张，从刑法条文的字面上是可以率直地得出这种结论。即便如此，日本还是有学者认为，在甲追杀乙时，丙碰巧看到，乙也是丙的仇人，于是在甲不知情的情况下，悄悄堵住了乙唯一的逃生通道，结果甲顺利地杀死了乙。从丙所起的作用来看，还是将其评价为共同正犯为宜，因此，片面共同正犯也有成立的余地。[19]
本文认为，通说不抛弃“意思沟通说”的立场，就难以承认包括片面帮助犯在内的片面共犯。通说的问题症结在于，将刑法第25条的“共同故意犯罪”理解为了“共同故意”犯罪，既然是共同故意，要求意思沟通也是很自然的事情。但是，若将“共同故意犯罪”理解“共同的”故意犯罪，就会由强调故意的共同，转向强调“故意犯罪”行为的共同，既然只需故意犯罪行为的共同，那么，单方面认识并加功于他人的行为，即片面的意思的场合，也不可否定存在故意犯罪行为的共同。这样理解有没有根据呢？刑法第25条第2款在第1款“共同故意犯罪”之后，紧接着规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”，而理论上通常认为，过失犯的本质是无意识，既然是无意识就不可能存在意思的联络或者说共同实行的意思，[20]也就是说，尽管可以存在“共同故意”这种心理状态，确难以存在“共同过失”这种心理状态。第25条将“共同故意犯罪”与“共同过失犯罪”规定在同一条里，从协调性理解，均宜理解为共同的是行为，不是故意或过失。也就是说，第1款规定的是“共同”的故意犯罪行为，第2款规定的是“共同”的过失犯罪行为。
这样，我们将第25条的“共同故意犯罪”理解为了“共同”的故意犯罪行为，在存在片面的故意的场合，也可谓存在“共同”的故意犯罪行为。由此说明，在我国承认片面共犯（包括片面的帮助犯、片面的共同正犯、片面的教唆犯）并不存在解释论上的障碍。接下来需要讨论，是否不承认片面共犯，尤其是不承认片面的共同正犯是否会导致难以处理的情形？有观点认为，“片面正犯难以符合共同正犯主观上的这些要求，所以不应该承认片面正犯概念。否认片面正犯概念，不等于放纵犯罪，对相关行为人可以按照同时正犯处理。”[21]应该说，前述日本学者所举的例子，还不能充分说明肯定共同正犯的理由。在将逃避追杀的唯一逃生通道堵住的设例中，由于行为人所起作用重大，在日本要是作为片面帮助犯（从犯）处罚，则必须参照正犯之刑减轻处罚，因而，日本学者主张应认定为片面的共同正犯，以避免减轻处罚。的确，在日本正犯相当于我们的主犯，是认定为共同正犯还是帮助犯，直接关系到量刑的轻重，因此，部分望风行为，本来属于纯粹意义上的“帮助”行为，也常常被认定为共同正犯。但我国采用的是作用分类法，是认定为共同实行犯还是帮助犯，不影响主从犯的认定，也就是说，即便认定为帮助犯，也有可能判处主犯的刑罚。[22]但是，实践中存在不认定为片面的共同正犯就无法妥当处理的情形。
【案例六】甲偶然知道乙将要到丙家行窃，又碰巧发现在乙到来之前，丙出乎意料地提前结束海外旅游回来了，甲在乙不知情的情况下，先进入丙家将丙捆绑起来，并塞上一双臭袜子堵嘴。乙进入丙家后，发现丙被捆绑，心想“今天运气还真不错”，便顺利完成盗窃行为后离去。
乙没有实施暴力行为，显然不构成抢劫罪，而仅构成盗窃罪。甲没有实施取财的行为，若单独评价，可能评价为非法拘禁罪（在日本可能构成暴行罪）和盗窃罪片面帮助犯的想象竞合，但是，对于丙来说，却是实实在在地遭受了抢劫。如果不把甲的行为评价为片面共同正犯，即将暴力行为和随后利用乙实施的盗窃行为进行一体评价，则对甲论以非法拘禁罪与盗窃罪的想象竞合犯，难以做到罪刑相适应。因此，有必要认定甲成立片面共同正犯，根据一部实行全部责任原则，以抢劫罪对其定罪处罚。
【案例七】甲得知乙将向丙的茶杯投毒，根据自己的化学知识，认为乙准备的毒药不足以致丙死亡，于是甲在乙不知情的情况下，在乙投毒之前，先向丙的茶杯里投放了一定剂量但不足以致死的毒药，加上乙后来投放的毒药，终于导致丙死亡。
如果否定甲成立故杀人罪的片面的共同正犯，就不能适用一部实行全部责任原则，结局就只能是甲、乙均构成故意杀人未遂，无人对丙死亡的结果负责。需要说明的是，由于乙投放的毒药没有达到致死的剂量，不具有致人死亡的类型性危险，也顶多成立故意杀人未遂。如果认定甲成立故意杀人罪的片面共同正犯，根据一部实行全部责任原则，可以让甲承担故意杀人既遂的责任。
四、不是同一犯罪构成也能成立共同犯罪
我国通说认为，共同犯罪的“各行为人的行为都指向同一犯罪”，因而，“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”[23]通说实际上是认为，不属于同一犯罪构成的均不能成立共同犯罪，而只能作为同时犯处理。但这种“同一犯罪构成说”存在疑问：一是，上述设例中，由于已查明是出于杀人故意的乙的行为致丙死亡，因而让乙承担故意杀人既遂的责任没有问题，但对于甲来说是承担故意伤害罪（可能是未遂）的责任，还是故意伤害（致死罪）罪的责任，却语焉不详。或许，通说会不假思考地认为，既然已经致丙死亡，当然应承担故意伤害（致死）罪的责任。其实不然。认为甲、乙只是同时犯的话是得不出甲应承担故意伤害（致死）罪的责任的！让甲承担故意伤害（致死）罪的责任的前提是首先肯定甲、乙成立共同正犯，然后根据一部实行全部责任原则，将死亡的结果也归责于甲。二是，对上述设例稍加改编，假定事后查明丙的死亡结果是由甲的行为所导致的，根据通说得出甲承担故意伤害（致死）罪的责任没有问题，但乙应承当什么责任，通说可能会给出多种答案：故意伤害（致死）罪、故意杀人既遂、故意杀人未遂等。但是，若按照通说的“同一犯罪构成说”，由于甲、乙不成立共同犯罪而是同时犯，按照同时犯的各自归责原则，唯一正确的答案应该是：故意杀人未遂。但故意杀人未遂的结论存在疑问。若乙与甲同样出于故意伤害的故意，则甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，甲、乙共同承担故意伤害（致死）罪的责任，现在乙出于比伤害更重的故意杀人故意，反而不必对死亡结果负责而仅承担故意杀人未遂的责任！而且，假定乙到底是出于伤害的故意，还是杀人的故意无法查清时，恐怕还无法处理。三是，对上述设例进一步加以改编，假定无法查明甲、乙中谁的行为导致丙死亡时，同样，按照通说的主张甲、乙只是同时犯，结果是，甲、乙分别承担故意伤害罪未遂、故意杀人未遂的责任，导致无人对丙的死亡结果负责。这显然不合理！因为，假定乙不是出于杀人故意而是与甲同样出于伤害的故意，则由于能够认定甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，甲、乙均应承担故意伤害（致死）罪的责任，现在乙出于比伤害故意更重的杀人的故意，反而得出乙不应对死亡结果负责而仅承担故意杀人未遂的责任，对于甲来说，出于较杀人故意轻的伤害故意时，承担故意伤害（致死）罪的责任，而乙出于杀人故意，反而无须对丙死亡结果负责，而仅承担故意伤害未遂的责任！
由此说明，通说不可取！通说的主张其实是国外刑法理论中关于共同正犯本质之争中的犯罪共同说，而且是强硬的犯罪共同说或者说完全犯罪共同说。此说，在日本、德国等大陆法系国家中已经无人主张，而在我国仍然处于通说的地位。[24]完全犯罪共同说认为，数人只有共同实施某一特定犯罪或者说实施同一犯罪构成的犯罪时，才成立共同犯罪，故也称“数人一罪”。按照完全犯罪共同说，出于杀人故意和出于伤害故意的人共同对被害人施加暴力，结果导致被害人死亡的，因为故意杀人罪与故意伤害罪不属于同一犯罪构成，双方不构成共同犯罪，在因果关系无法查明时，只能得出分别成立故意杀人未遂和故意伤害未遂的结论，但这一结论让人无法接受！于是，完全犯罪共同说的一个分支认为，出于伤害故意的人与出于杀人故意的人成立故意杀人罪的共同正犯，但按照故意伤害罪处刑。曾有判例采此主张。但这种主张因为导致定罪和科刑相分离而广受批评。现在已经没有判例和学说支持这种主张。[25]由此，现在犯罪共同说论者提出，数人的行为虽然不属于同一犯罪构成，但在构成要件重合的范围内成立共犯，这被称为部分犯罪共同说。例如，甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同对丙实施暴力导致丙死亡，由于故意杀人罪与故意伤害罪在故意伤害罪的构成要件内存在重合，甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯，乙承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，甲因为具有杀人的故意，甲又另外成立故意杀人罪的单独正犯。[26]相对于完全犯罪共同说来说，部分犯罪共同说确实具有一定的合理性。
近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说，[27]此主张得到了国内众多学者的支持。[28]但是，部分犯罪共同说仍然存在缺陷。例如，甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同对丙实施暴力导致丙死亡，在能够查明死亡结果是由乙所导致时，由于双方在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，根据一部实行全部责任原则，甲、乙均应承担故意伤害（致死）罪的责任，但是，认为甲另外成立故意杀人罪既遂却存在疑问。固然由于认定了甲与乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，甲对丙的死亡结果承担过失责任是应当的，但是，不能认为甲对丙死亡的结果既承担过失的责任又承担故意的责任。由于部分犯罪共同说只是认为甲另外成立杀人罪的“单独正犯”，既是单独正犯，何以让其对他人行为导致的死亡结果承担故意杀人既遂的责任？所以正确的结论应该是甲成立故意杀人未遂与故意伤害（致死）罪之间的想象竞合，此其一。其二，上述设例中，若不能查明丙的死亡结果是由甲、乙中谁的行为导致，或者说至少不能排除乙的行为导致丙死亡的可能性时，部分犯罪共同说由于仅承认甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯，固然根据一部实行全部责任原则，能得出甲、乙均应承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，但由于甲只是成立故意杀人罪的单独正犯，而不是共同正犯，因而无法适用一部实行全部责任的归责原则，无法将丙的死亡结果当然作为故意杀人的结果归属于甲，让甲承担故意杀人罪既遂的责任。由此，行为共同说主张，只有既肯定故意伤害罪的共同正犯，又肯定故意杀人罪的共同正犯，根据一部实行全部责任原则，才能将死亡结果作为故意杀人的结果归属于甲，让甲承担故意杀人既遂的责任。诚然，甲独自一人怎么成立故意杀人罪的共同正犯呢？应该说，甲只是观念上与乙成立故意杀人罪的共同正犯，因为唯有首先肯定成立故意杀人罪的共同正犯，才能适用一部实行全部责任原则，让甲“名正言顺”地承担故意杀人罪既遂的责任。而部分犯罪共同说恰恰忽视了这一点，草率得出只需肯定甲、乙成立故意伤害罪的共同正犯，甲就当然承担故意杀人罪既遂的责任的结论。[29]对于来自行为共同说的责难，部分犯罪共同说要么浑然不觉，要么做毫无说服力的辩解。[30]或许正因为部分犯罪共同说存在上述缺陷，我国首倡部分犯罪共同说的学者也认为，“行为共同说具有相当的合理性，但目前采取该说的时机尚不成熟。”[31]
需要指出的是，关于共同正犯的本质之争，早期的图式基本上是：犯罪共同说=旧派=客观主义，行为共同说=新派=主观主义。但是，现在这种对应的图式已经不存在。大体上，共犯、正犯本质之争的学说可以分为完全犯罪共同说、部分犯罪共同说和行为共同说。部分犯罪共同说又可以分为强硬的部分犯罪共同说和温和的行为共同说，行为共同说也可以分为强硬的行为共同说和温和的行为共同说。前述犯罪共同说中主张定罪与科刑相分离的即属强硬的部分犯罪共同说。温和的部分犯罪共同说就是现在所指称的部分犯罪共同说。强硬的行为共同说是早期主观主义的大师牧野英一所首倡，因为其以新派刑法学的主观主义为根基而“根不红，苗不正”，屡受客观主义的责难，致使现在已经没有支持者。不过，即便是牧野英一也认为，也并非无限制地承认“行为共同”，而是限于“共同目的范围内”成立共犯关系，也就是说，行为共同说也并非无限制地肯定共同犯罪的成立，而是限制在一定的范围内。[32]温和的行为共同说，就是以日本学者平野龙一为代表所倡导的所谓构成要件的行为共同说，也是今日所称的行为共同说。现在关于共同正犯本质之争，基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立，而这种对立是客观主义内部的对立，与新派和旧派的学派对立没有关系。[33]
然而国内通说在批判行为共同说时，所瞄准的靶子不是现在的构成要件框架内的行为共同说，而是早期新派所提倡的行为共同说。例如，通说在批判行为共同说时指出，“行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人，就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人恶性的表现，所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡二人以上有共同行为而实施其犯罪皆系共同犯罪。行为共同说认为共同犯罪关系是共同表现恶性的关系，而不是数人共犯一罪的关系。所以，共同犯罪不仅限于一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的范围内都可成立。因此，在不同的构成要件上，都可成立共同犯罪。”[34]其实，今日的行为共同说已经与主观主义毫无瓜葛，而且行为共同也是限于构成要件范围内的共同。例如，日本学者前田雅英就指出，“部分犯罪共同说主张在构成要件的同质的重合的范围内成立共同正犯，这种实质的'重合的范围'其实与行为共同说从规范评价的角度所要求的'重要部分的共同'非常类似。”[35]
本文认为，一言以蔽之，部分犯罪共同说与行为共同说的根本差异在于，由于部分犯罪共同说始终属于犯罪共同说阵营，所以念念不忘同一犯罪构成，只是考虑到处理问题的妥当性，而承认在构成要件重合范围内可以成立共同正犯，囿于犯罪共同，而不能大胆承认构成要件非重合的部分也能承认共同正犯；而行为共同说认为只要有行为的共同，就可以承认共同正犯，而不限于构成要件重合的范围内。在前面的设例中，行为共同说认为杀人行为与伤害行为存在行为的共同，故不仅承认在构成重合范围即故意伤害罪的范围内成立共同正犯，而且承认在故意杀人罪的范围内也成立共同正犯，这样就可以大大方方地适用一部实行全部实行的原则，将死亡结果作为故意杀人既遂的结果的归属于出于杀人故意的人。恰恰在这一点上，部分犯罪共同说显得羞羞答答，仅承认故意伤害罪的共同正犯，而否认故意杀人罪的共同正犯，以致在不能查明是谁的行为导致死亡结果，以及至少不能排除出于伤害故意的行为人导致死亡结果的可能性时，由于否定成立故意杀人罪的共同正犯，不能在故意杀人部分适用一部实行全部责任原则，不能得出于杀人故意的行为人应承担故意杀人既遂的责任的结论。
在我国提倡行为共同说有没有解释论上的障碍呢？笔者认为，没有！如前所述，我们可以将刑法第25条中的“共同故意犯罪”理解为“共同”的故意犯罪，这样，就可以强调“行为”的共同，而不是“故意”的共同。而这种行为的共同又是规范评价的结果。例如，杀人与伤害、盗窃与抢劫、抢劫与强奸（暴力伤害部分），走私毒品与走私贵重金属、信用证诈骗与票据诈骗、伪造货币与变造货币等等。其实，如国外学者所言，将什么样的行为规定在同一条文、同一构成要件内，通常属于立法技术的问题，具有政治、行政等多方面的因素，也就是说，基本上属于偶然的产物。例如，有的国家将谋杀罪与故杀罪、持凶器伤害罪与伤害罪作为独立的构成要件加以规定，就纯属立法技术的问题。以此作为判断前提认定构成要件是否具有重合部分的部分犯罪共同说，适用上不可避免会遭遇困难。事实上，在认定是否成立共同正犯时，构成要件重合与否的判断，只是判断的一个资料而已，不能过分夸大或依赖构成要件的定型、个别化的机能。[36]在我国更是如此，众所周知，我国1997年全面修订刑法典时将数以百计的原属行政法规等非刑事法规中所规定的行为，未加认真整理就全部纳入刑法典，使得1997年的刑法修改成为法典汇纂，以至像大杂烩、杂货铺。这点显然不同于德国、日本、法国等大陆法系国家，一贯主张刑法典中只保留传统罪名规定的做法。例如，我国的诈骗犯罪、走私犯罪、渎职犯罪根据对象、方式的不同设置了一系列的罪名，导致适用上的困难。合同诈骗罪与集资诈骗、票据诈骗是否存在构成要件的重合，因为在日本同属于诈骗罪一个构成要件，自然没有考虑是否存在构成要件上的重合的苦恼，但在我国若坚持部分犯罪共同说，构成要件是否重合则是不容回避的问题。走私贵重金属罪与走私假币罪是否存在构成要件上的重合，也面临同样的问题。若采行为共同说，只要是共同实施诈骗行为、共同实施走私行为，就可以认为存在“共同的实行行为”，从而肯定共犯的成立。
另外，行为人的主观方面往往也是模糊不清的。无论是完全犯罪共同说，还是部分犯罪共同说，都要求行为人具有实现特定犯罪的“共同故意”，但事实上各参与人通常并没有明确的意思，即便有，通常也难以证明，相反，表现在客观上的实行行为却是可视、直观的因而是容易认识、证明的。例如，司法实践中常常发生的是，数人一时激动，通常就是吆喝一声“我们教训教训那小子”、“我们上去修理修理他”、“我们让他尝尝厉害”、“我们让那小子长长记性”、“我们废掉他”等等，各行为人到底是出于杀人的故意，还是伤害的故意，抑或只是暴行的故意，不仅在行为前，而且在行为进行中都未必是明确的，按照部分犯罪共同说首先得确定各自的具体故意，然后考虑在构成要件的重合部分成立共同正犯，然而常常是困难的。如前所述，在甲出于杀人的故意，与乙共同对丙实施暴力，是由甲的行为还是乙的行为导致丙死亡不能查明时，若乙一口咬定自己只有伤害的故意，则甲承担故意杀人未遂的责任，若乙又改口说自己当时也没有认真想过是想杀害丙还是伤害丙，于是，甲又成立故意杀人的既遂，甲的杀人既未遂的判断，完全委之于乙的主观方面是出于杀人的故意还是伤害故意的证明，显然不合理！[37]
综上，本文认为，采行为共同说不仅能满足司法实践的要求，而且也不存在解释论上的障碍。所以，我们应当摒弃部分犯罪共同说，提倡行为共同说。
五、归纳总结
我国通说主张共同犯罪的成立条件有三：一、主体要件必须是二人以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人与未达刑事法定年龄、不具有刑事责任能力的人不构成共同犯罪，前者单独成立间接正犯。但这种“全部有责说”存在明显疑问。首先，断然认为有责任能力的人与无责任能力的人共同实施“犯罪”行为时，前者一定是将后者当作犯罪的工具加以支配，存在明显疑问。其次，成立共同犯罪与是否对每个共犯人加以定罪处罚完全是不同的问题。认定成立共同犯罪是从违法性层面讨论的问题。有责任能力的人与没有责任能力的人实施的行为完全符合违法性层面的共同犯罪要件。最后，否定成立共同犯罪，会导致无法适用一部实行全部责任的共同正犯归责原则，会导致无法认定全案的既未遂，无法在区分主从犯的基础上做到罪刑相适应，无法对数额犯准确定罪量刑，等等。因此，个别行为人不具有有责性也不影响共同犯罪的成立。
二、通说认为成立共同犯罪的主观要件是各行为人之间的彼此联系、相互沟通、意思联络，即形成“合意”，但这种“意思沟通说”存在疑问。通说一方面强调共犯人之间的意思沟通，另一方面又因为司法实践中的确存在需要肯定片面帮助犯的现象，而认为可以承认片面的帮助犯，但承认片面的帮助显然已经放弃了“意思沟通”这一共同犯罪成立的主观要件。因此，应将刑法第25条“共同故意犯罪”理解为“共同”的故意犯罪，而不是“共同故意”的犯罪，这样即便只有一方存在片面的共同犯罪的意思，也可以认为其具有共同犯罪的故意，从而对其以共同犯罪论处。不承认片面共犯（片面帮助犯、片面共同正犯、片面教唆犯），将要么导致无法定罪，要么无法适用一部实行全部责任原则，要么导致不能在区分主从犯的基础上准确量刑。所以，意思沟通不是共犯成立的主观要件。
三、通说主张数人只能在同一犯罪构成要件内成立共同犯罪，这是如今德国、日本已经没有支持者的完全犯罪共同说的主张，会导致相关案例的处理不当。近年来有学者提倡部分犯罪共同说，尽管其相对于通说的完全犯罪共同说具有一定的合理性，但缺陷在于：具有杀人故意的甲和仅具有伤害故意的乙，共同对丙施加暴力致丙死亡时，由于只承认甲、乙在构成要件重合部分即故意伤害罪范围内成立共同正犯，而不承认故意杀人罪的共同正犯，这样，在不能查明是谁的行为导致丙死亡时，以及在至少不能排除乙的行为导致丙死亡的可能性时，顶多只能让甲、乙承担故意伤害（致死）罪的责任，而不能让甲承担故意杀人罪既遂的责任。而行为共同说认为，甲、乙分别成立故意杀人罪的共同正犯和故意伤害罪的共同正犯，这样就可以大大方方地适用一部实行全部责任原则，将死亡结果归责于甲，让甲承担故意杀人罪既遂的责任。我们将刑法第25条的“共同故意犯罪”理解为“共同”的故意犯罪行为，提倡行为共同说就不存在解释论上的障碍。
【注释】
[1] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页以下；高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第330页以下；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152页以下；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第138页以下；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第168页以下；王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第182页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社，第304页以下；苏惠渔主编：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版，第144页以下；等等。
[2] 参见[日]大场茂马：《刑法总论下卷》，中央大学出版社1917年版，第999、1011、1045页。
[3] 高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第330-331页。
[4] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第304页以下；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，弟85页以下。
[5] 日本最高裁判所2001年10月25日决定，《最高裁判所刑事判例集》第55卷第6号第519页。
[6] 参见[日]木村光江：《演习刑法》，东京大学出版会2003年版，第143页以下。
[7] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第85-86页。
[8] Vgl. Roxin ， Strafgesetzbuch， Leipziger Kommentar， 11. Aufl.， 8. Lieferung: §25 Rdn. 57f.
[9] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第322页。
[10] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第185页。
[11] 有学者认为，“强奸、脱逃等犯罪，其犯罪目的分别是强行与妇女发生性交和逃避监狱的监管，这种犯罪目的决定了每个共同犯罪人的行为具有不可替代的性质。只有本人完成了法定行为才是既遂，如果本人因意志以外的原因而未完成法定行为，即使他人完成了该行为，对未完成法定行为的共同犯罪人来说，仍是犯罪未遂。”见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第362页。但这种观点存在疑问。尽管强奸犯具有亲手犯的特征，但既然成立强奸罪的共同正犯，就应根据一部实行全部责任原则，一人既遂的，全体既遂，对于强奸罪、脱逃罪特别对待，没有理由。
[12] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第322页。
[13] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第181页以下。
[14] 高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第331-332页。
[15] 高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第354-355页。
[16] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。
[17] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第323页。
[18] 参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第334页。
[19] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第348页；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第334页。
[20] 参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第416页。
[21] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社，第306-307页。
[22] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第95页。
[23] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178、181页。
[24] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版。第63-64页。
[25] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419-420页。
[26] 参见[日]中山研一：《口述刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版，第289页以下。
[27] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
[28] 参见高铭暄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第168页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152页；周光权：《刑法总论》，中国人民出版社2007年版，第294页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页；等等。
[29] 参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303-304页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第418页以下。
[30] 参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第352页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第78页。
[31] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。
[32] 参见[日]牧野英一：《重订日本刑法（上）》，有斐阁1932年版，第421页。
[33] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页以下。
[34] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第55页；高铭暄：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第328页，等等。
[35] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419-420页。
[36] 参见[日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页。
[37] 参见[日]内田文昭：“部分的共同正犯について（2·完）”，载《警察研究》第62卷7号（1991年），第14页。（清华大学法学院·陈洪兵）
