我国1997年刑法第25条对共同犯罪的成立条件作了明确规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。区别于单个人的故意犯罪，共同犯罪除需“二人以上”，还需“二人以上”的共同故意以及共同故意支配的行为。
根据我国刑法理论，共同犯罪之共同故意包括对共同犯罪行为及其结果的认识的意志因素和对共同犯罪行为及其结果的态度的意志因素两方面。在共同实行一种犯罪过程中，部分人临时起意，实行了超越原共谋范围，与原共同行为没有任何牵连，不能与原共同行为一起成为某种共同犯罪客观方面要件的行为，未参与的其他行为人是否应与之构成新的共同犯罪？
我国法律并未对上述问题作明确的规定，司法实践中也存在很大争议。一种意见认为，如果其他行为人根本不知情，就谈不上对该犯罪行为具有罪过，因此该犯罪行为属于实行过限，不知情的实行犯对此不负刑事责任；如果其他行为人是知情的，则表明主观上对该犯罪行为是容忍的，尽管没有亲手实行，也应承担刑事责任，该犯罪行则为临时起意共同犯罪，即将“知情”作为临时起意共同犯罪的充分条件。另一种意见认为，部分共同犯罪的行为人临时起意，实行超越原共谋范围的行为，其他未参与的行为人对超越行为没有共同的行为和共同的意识、意志，而仅仅“知情”，不能与之构成新的共同犯罪。
如果单纯地把“知情”定为临时起意共同犯罪的充分条件，对于其他行为人来说，就会产生不公正的司法效果，如果仅因其他行为人未参与后续行为而笼统得将后续行为定为实行过限，则又有悖于刑法惩罚犯罪、打击犯罪的意图。笔者认为，在共同犯罪的部分行为人临时起意，实行超越原共谋范围的行为的情况下，其他行为人应与之构成新的共同犯罪的充分条件是“知情”及对后续行为的“默认”“放任”。
所谓临时起意共同犯罪行为，是指共同犯罪人预谋犯甲罪，但在实行甲罪的过程中，临时起意共犯乙罪。临时起意包括两种情况：一是共同实行犯中的部分行为临时起意实施了超出共谋范围的犯罪行为，其他行为人对此既知情，又参与的。二是共同实行犯中的部分行为人临时起意实施了超出共谋范围的犯罪行为，其他行为人对此虽然知情，但并未参与的。
在认定临时起意共同犯罪的时候，首先必须注意分析、研究行为人对某一临时起意的犯罪行为是否知情。如果根本不知情，就谈不上对该犯罪行为具有罪过，因此该犯罪行为属于实行过限，不知情的行为人对此不负刑事责任。如果知情且参与的，所有行为人均应对其行为负刑事责任。如果单知情而未参与的，也不可一概将之定为实行过限或是临时起意共同犯罪，关键得看知情而未参与行为人的主观意识即构成犯罪人的主观要件。
在司法实践中，司法人员往往很难考察到犯罪人的心理意识即主观要件，只能通过犯罪人的客观行为来投射。对于知情而未参与行为人，从其客观行为透视出其在默认、放任后续行为发生时，我们应将后续行为定为临时起意共同犯罪。例如，甲、乙、丙、丁四人预谋对戊、戌二人实施抢劫。抢劫成功后，甲见戊、戌二人长相标致，遂对戊实施强奸，乙、丙亦对戌实施强奸，在此情况下，丁在旁观看。笔者认为，从丁的行为可看出，丁在“知情”的情况下是默认、放任甲、乙、丙的行为的发生的。由此，从丁的客观行为透射出丁在主观至少是明知甲、乙、丙行为会发生什么样的社会危害结果而默认、放任这种结果发生的主观心理态度，属间接故意，应将丁认定为强奸罪的共犯。
反之，如果从知情而未参与行为人的客观行为透视出其对超越原谋范围的行为持反对态度的，则应将超越行为定为实行过限。如，李某、陈某到单某家实施盗窃。当李某、陈某正要离开单某家时，恰遇单某返回家中。见次情景，李某当即冲上去将单某摔倒在地，并对其殴打，从而逃离现场，陈某则交出赃物，束手就擒。在本案中，李某实施暴力，阻止合法抓捕，是超出原盗窃共谋范围之临时起意，陈某对李某的暴力行为是知情的，但从陈某交出赃物，束手就擒的客观行为可看出陈某对李某的暴力行为是持反对态度的，笔者认为，应将李某的暴力行为定为实行过限，而非临时起意共同犯罪。
参考文献
1、张阳平：《是实行过限？还是临时起意共同抢劫？》，特区审判研究，1994年版，第5期。
2、孙建华：《“知情”不是构成临时起意共同犯罪的充分条件》，天涯法律网，2002年11月28日。
3、黎军：《敲诈不成改抢劫同伙旁观是否同罪 关键看后行为属于临时起意的共同犯罪还是实行过限》，检察日报，第3538期。
4、孙小虎：我国刑法共同犯罪的成立条件--《犯罪论的比较与建构》，法律图书馆。
作者：刘雨姬
