被告人王菊牙与本村黄六牙共有一头母水牛，各占一半份额，两人轮流管理、饲养该水牛，每人饲养一个月。2003年8月由黄六牙饲养该水牛。当月25日晚，被告人王菊牙窜至黄六牙家的牛栏内，将自家与黄六牙家共有的该头母水牛（价值1800元）盗出，然后又到兰冬牙家的牛栏里，将其兄王金生与兰冬牙家共有的母水牛一头（价值2000元）盗走，当晚将盗来的两头水牛藏于8华里之外的山沟里。第二天晚上8时许，被告人王菊牙推来袁小金的农用车将盗来的两头牛运往樟树市昌傅乡销赃，途中王菊牙与黄六牙家共有的水牛丢失。2003年8月29日，被告人在销赃另一头水牛时被民警抓获，追缴该水牛退归失主。案发后被告人家属已赔偿黄六牙家1500元人民币。

[庭审]

    江西省分宜县人民检察院指控认为：被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币3800元，数额较大，其行为构成盗窃罪，请求依法惩处。

被告人王菊牙对指控的犯罪事实无异议，但辩称，将自家与黄六牙家共有的母水牛的价格全部计算为盗窃金额不妥。

    被告人的辩护人辩称：被告人盗窃自己与黄六牙共有的耕牛属于侵占行为，被告人侵占的数额较小，不构成侵占罪。被告人盗窃王金生与兰冬牙共有的水牛构成盗窃罪，但情节较轻，社会危害不大，请求从轻处罚。

[分析]

    对于本案被告人行为的定性及对盗窃犯罪金额的认定，主要存在三种不同意见：

    第一种意见认为，被告人盗窃自己与黄六牙共有的母水牛，属于侵占行为，但侵占金额未达到犯罪金额，不构成侵占罪，因此盗窃金额只能认定为2900元，而非3800元。理由是：既然是被告人与黄六牙共有的财产，那就说明被告人亦有所有权、使用权、保管权，被告人是合法持有该头耕牛，财物在被告人的控制之下，就无须通过秘密窃取的手段。被告人虽然合法持有，也有所有权，但没有处分权，被告人擅自处理该财产，把本属共同拥有的财产变为个人所有，就属于侵占。而侵占罪要达到一定的金额，即数额较大才能认定是犯罪。被告人侵占的数额较小，不构成侵占罪，只是一种侵占行为。

    第二种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪，且盗窃金额应认定为3800元，也就是说被告人盗窃自己与黄六牙共有的水牛应全部计算盗窃金额。其理由是：虽然该头耕牛是被告人和黄六牙共有的，但是两人共有的是一头耕牛，是不可分之物，如果对该头耕牛进行分割，该耕牛就会散失他原有的价值，失去他本身的作用。因此在计算该头耕牛价值时不能分而割之，应整体计算盗窃金额。

    第三种意见认为，本案盗窃金额应认定2900元。也就是说被告人盗窃自己与黄六牙共有的水牛只能计算900元的盗窃金额。理由是：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。这是所指的公私财物是指他人所有的财物，而非自己所有的财物。盗窃自己所有的财物不能认为是盗窃犯罪行为。被告人自己与黄六生共有的耕牛，被告人自己占有一半的份额，拥有该财产的一半所有权。被告人盗窃自己所有的财物，不能算是非法占有，也就不能计算为盗窃金额，在计算该耕牛的盗窃金额时，只能认定盗窃900元，而非1800元。

    笔者同意第三种意见。

    被告人盗窃自己与黄六牙共有的耕牛，不属于侵占行为，应属盗窃行为。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为，或者是将他人遗忘物、埋藏物非法占有，数额较大拒不交出的行为。而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。两种罪都是以非法占有财物为目的，都是侵犯财产所有权的犯罪。但两者在犯罪对象上却有显著区别：侵占罪以行为人业已持有的他人的公私财物为犯罪对象；盗窃罪则是以他人占有的财物为犯罪对象。另外，侵占罪在行为方式上是通过拒不返还或拒不交出达到非法占有的目的，而盗窃罪则以秘密窃取的手段来达到非法占有的目的。从本案来看，被告人的行为不属于侵占他人的遗忘物和埋藏物，也不属于将代为保管的他人的财物非法占为己有。该牛虽然是被告人和黄六牙共有的，但由两人轮流管理、饲养。如果说耕牛由被告人饲养管理，还可算作被告人代为保管，但事实是，被告人盗窃时，该牛由黄六牙管理饲养，被告人在夜深无人之机，采取秘密窃取的方法，到黄六牙的牛栏里将牛盗出，其行为不属于合法持有，而属于非法占有，更不能把这一行为看做是代为保管的行为。侵占罪的另一特征是非法占有且拒不退还的行为。而被告人作案时采取秘密窃取的手段，就连该财物的共有人黄六牙也不知道耕牛被谁盗走。因此被告人的行为不符合“将代为保管的他人财物非法占有”这一特征，不属于侵占行为。被告人盗窃自己与黄六生共有的耕牛，不能将整头耕牛的价值计算为盗窃金额。被告人与黄六牙虽然对该头耕牛共同拥有所有权，但双方已明确各占一半的份额，该牛的价值是1800元人民币，因此两人各有900元的所有权。虽然耕牛是不可分之物，但所有权的份额是可以分清楚的。被告人盗窃自己的东西，不能算作是非法占有。

由于该头耕牛黄六牙有一半的所有权，被告人将它非法占有，应以900元计算其盗窃金额。对于被告人盗窃其兄王金生与他人共有的耕牛，虽然具有盗窃近亲属财物的成分，但该耕牛其他人还拥有所有权，被告人在深夜秘密将其盗走，具有严重的社会危害性，确有追究刑事责任的必要，该头耕牛价值2000元，应该计算在其盗窃金额之内。彭兵云