一、引言

　　目前的立法任务所激发的体系化的研究向纵深层次推进，出现了两个相反相成的趋势，他们的研究主要集中于比较法的分析及借鉴上，一方面是致力于体系的构建，一方面是着重于具体概念的重新检讨，随着研究的深入，更深层次的矛盾逐渐显露，那就是整体与部分之间的矛盾关系，具体来说就是形式逻辑的要求与现代法上错综复杂的法律关系（具体可以说是权利的爆炸）之间的矛盾。现有的关于优先权的研究可以说从一个方面集中体现的这一矛盾。笔者仅从这一角度，谈谈对于优先权这一概念的性质的思考。

　　二、辞源及现有学说

　　优先权这个词是从外文翻译而来的，拉丁文为Privilegia，法文为Privi1eges. 日本翻译为“先取特权”。我国《民法通则》没有对优先权作出规定，也没有优先权的定义。只是在《海商法》、《民用航空法》、《税收征收管理法》等法律中规定了船舶优先权、航空器优先权、以及税收优先权，另外《民事诉讼法》、《企业破产法》（试行）、《公司法》、《保险法》和《商业银行法》中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定。

　　因民事基本法中没有民事优先权的定义，对于优先权的概念，学者之间的分歧很大，众说纷纭，概括起来主要有以下两种观点：第一种观点认为，优先权并不是一种独立的权利类型，而是一种权利与权利之间的一种优先效力，“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。（1）史尚宽先生认为，优先权“谓物权有优先于债权之效力”。（2）有学者更直接指出，“民事优先权不是某类民事权利，而是某类民事权利的共同效力。” ；（3）另一种观点认为，优先权是一种独立的权利，但对于其权利的性质，又有两种见解，一种认为优先权是一种担保物权， “优先权具有支配性、优先性、从属性、法定性、不可分性、物上代位性、变价受偿性和一定条件下的追求性等担保物权特征，是一项传统的法定担保物权。”（4） 台湾有学者认为优先受偿权的表述更为合适。据此认为优先受偿权，就是由法律所定特种债权者就债务人之全部或特定财产（动产或不动产）优先受偿之担保物权。（5）另一种观点认为，“优先权体现的是某些债权特别的效力，而不是与物权或债权等同的权利。” （6）

　　纵观上述各种观点，对于优先权的的看法是从两个层次去探讨的，首先是承不承认优先权是一种权利；其次，如果是一项权利的话，是何种性质的权利。我们认为优先权首先是一项权利，而不仅仅是一种权利效力。

　　三、优先权系一项权利

　　从优先权的历史沿革来看，优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（7）这种优先权被称之为“索要优先权”（Privilegium exigendi），（8）以后逐渐设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，从而使优先权制度成为一个完整的体系。从罗马法上的这种安排来看，其显然并不是仅仅满足于赋予特种债券以优先的效力，而是从保护弱者、维护公平正义的角度出发，赋予特定身份的主体的权利。优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。

　　现代意义上的优先权制度始于《法国民法典》， 该法这样规定：“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”（9）继而《日本民法典》亦将优先权制度移植过来，命名为先取特权，所谓先取特权系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权人，对债务人的财产，有优先于其他一般债权人，就自己的债权获得清偿的法定担保物权。（10）《意大利民法典》对此亦做了类似的安排。因此，如果认为优先权只是体现债权的一种优先效力显然是忽视了其客观存在及其历史发展，并且，仅仅将之视为债权的一种优先效力，亦是与其立法的价值取向和政策不相符的。因为优先权的设定完全是基于法律的直接规定，法定性是其最大的特性，之所以在奉行意思自治的私法里强制赋予某些债权上成立优先权源于公共利益的需要以及对形式平等所造成的实质不平等的纠正。法定的目的并不仅仅是赋予某些债权以优先效力，而是赋予某些债权人以优先权来保护其脆弱的法律地位。

　　此外，不承认优先权为一项权利的另一个原因是，大陆法系传统的财产权利体系并没有给优先权留下足够的制度空间，因此，要么从优先权的依附性着眼，将其视为债权的优先效力，从优先权的占有状态和优先受尝而言，将其视为法定的担保物权，德国民法典就是这样来安排的。然而正如下文所要阐述的，优先权与担保物权有诸多区别，在不承认其为担保物权的前提下，唯一的选择就是将其视为一种债权的优先效力。笔者认为，因囿于体系而对此作出的牵强附会的观点是站不住脚的，致力于将其涵摄到现有体系之中而忽略其本质的工作无疑是削足适履，舍本逐末。因此，无论从理论上，还是从实践上，优先权都是一项权利，并非权利的优先效力。

　　四、优先权的性质

　　那么，优先权到底是一种什么性质的权利呢？对此，从现有的讨论来看，存在两种观点。一种观点认为，优先权为担保物权，其主要理由为：从各国立法例上来看，《法国民法典》将优先权与抵押权共同规定于第3卷的第18编中，质权单独规定于第17编中。（11）。《日本民法典》将优先权（先取特权）与留置权作为两种法定的担保物权规定在物权编。《意大利民法典》将优先权置于第6编（权利的保护），独立于所有权编与债编进行规定，并将其与抵押权、质权同置于该编的第3章（财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法）。（12）《德国民法典》并没有专门规定优先权制度，只是设置了一系列的法定质权，如其第647条规定的承揽人对处于其占有之下的定作人的动产的法定质权，第704条规定的旅店主的法定质权，第559条、第560条、第563条规定的有关出租人的法定质权，（13）以及《德国商法典》第464条规定的承运人的法定质权，第475条规定的仓储人的法定质权，等等。（14）这些都与法国民法中的针对特定动产的优先权相对应。虽然，在民法典的体例安排上，大陆法系各国对优先权的位置选择并不一致，但大部分优先权都和担保物权的保持这紧密的联系，将其视为一种法定的担保物权，包括法定抵押权，法定质权，还有一些被规定在留置权当中。而之所以规定在担保物权当中，又是因为种类各异的优先权多多少少都具有担保物权的某些属性，包括优先受偿性，不可分性及物上代位性（15）因此，有学者给优先权如此定性：“优先权为无须以占有或者登记而进行公示之法定担保物权。”（16）

　　另一种观点认为，把优先权归为担保物权的做法是很牵强的。首先，从担保物的特定性上讲，优先权所及的标的物并非是完全特定的。就一般优先权而言，它可在债务人的全部动产甚至不动产上行使，但从实际操作上讲，债务人的全部动产或不动产的特定化难以实现，最终实现时可能是针对某个具体动产，也可能是针对另一个具体的动产，结局完全可能是随机的。而特定优先权虽名为特定，也是以在债权人行使债权时所占有的物为限，而在彼时债权人究竟能够占有何物并不能确定；其次，从物上代位性上讲，优先权不具有此项效力。担保物权在民事主体订立合同时就被确立在特定的标的物之上，当这一标的物出现毁损或灭失时，担保物权人可以在代偿物或价款上行使权利。而就特定优先权而言，其效力所及通常以占有物为限，一旦脱离占有，即无法行使。至于一般优先权，其所及的标的物无从确定，更谈不上物上代位性；再次，从法定性的角度看，担保物权的法定性是指担保物权的种类和基本内容由法律规定，不允许当事人自由创设；而优先权的法定性是指哪些债权可以优先受偿须得到法律的授权，而不是创设具体的物权。因此，优先权并不能完全被涵摄在担保物权制度中，它是一个独立的财产权利。（17）

　　正如引言所述，在大陆法系的概念框架内，关于优先权概念的研究集中体现了概念的本质与体系的矛盾。概念是对现实生活中的法律现象本质的抽象反映，而体系则是形式逻辑的要求，其根本的目的是要是裁判获得正当性。但体系一旦形成，便有了其自我运转的逻辑，随着社会生活的不断发展，便逐渐暴露出其不能适应社会生活的弊端。就本文的主体来讲，物权和债权制度的系统建立确立了大陆法系的财产权体系构架，但把这种划分作为衡量所有民事权利的模式所带来的弊端已日渐显现。（18）在已经将民法法典化的国家，对于现实生活中新出现的民事法律现象的规制，要不将其概念削足适履涵摄于现有的体系之中，要不将其作为民事特别法加以规制，要不通过法院的判例给予保护，因此，各种问题还比较容易平稳的解决。但是，将目光转移到我国，情况便复杂多了，体系化的工作和对新出现的法律现象处于一种共时状态。一方面我们要对现有的概念进行清理，一方面我们又要对现有的各大陆法系的体系进行甄别、修剪，以其适应现代民事法律关系的需要。优先权在现有的大陆法系的框架内各种安排并不能完全说明其权利性质，更多的是体现了其政策上的需要，和技术化的要求，诚如日本学者近江幸治所言，“先取特权的本体是优先受偿权，但民法将其视为物权构成”。（19）因此，在大陆法系的财产权体系中优先权只能被作为一种拟制的担保物权来加以安排，以此求得体系的和谐。

　　综上所述，对于优先权的性质，笔者赞同第二种观点，认为优先权既有别于物权，也不同于债权，而是一种独立的权利类型，物权和债权属于实质性的权利，而优先权则属于“技术性权利”的范畴。（20）

　　参考文献

　　（1）钱明星著：《物权法原理》，第34页，北京大学出版社，1994年版。

　　（2）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，第10页，2000年版。

　　（3）李锡鹤：《论民事优先权的概念》，载于《法学》2004年第7期。

　　（4）申卫星：《我国优先权制度立法研究》，载于《法学评论》1997年第6期。

　　（5）金世鼎：“民法上优先受偿权之研究”，载《现代民法基本问题》，第142—160页，（台湾）汉林出版社，1981年版。

　　（6）梅夏英、方春晖：《优先权制度的理论和立法问题》，载于《法商研究》2004年第3期。

　　（7）金世鼎：“民法上优先受偿权之研究”，载刁荣华《现代民法基本问题》，148页，汉林出版社社印行，1981.

　　（8）（意）彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风译），169页，中国政法大学出版社，1992.

　　（9）《法国民法典》第2095条。参见李浩培、吴传硕、孙鸣岗译：《拿破仑民法典》，商务印书馆，1983年版。

　　（10）《日本民法典》第303条，参见王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，1999年版。

　　（11）在《法国民法典》中，财产及对于所有权的各种限制规定在第2卷，优先权与抵押、质押以及各种契约被规定在第3卷，即“取得财产的各种方法”卷。

　　（12）《意大利民法典》的第3编为所有权编，第4编为债编。

　　（13）参见《德国民法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社1999年版，第123-124页。

　　（14）德国法上的法定质权就是“按法律规定，对由合同关系所产生的债权，合同的当事人对对方当事人的其他对象享有质权，其前提是这些对象已经被合同关系所涉及”。参见[德]曼弗雷德？沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第387页。

　　（15）近江幸治著，祝娅，王卫军，房兆融译，《担保物权法》，第32－33页，法律出版社2000年版。

　　（16）申卫星：《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》，载于《法制与社会发展》2001年第3期。

　　（17）梅夏英、方春晖：《优先权制度的理论和立法问题》，载于《法商研究》2004年第3期。

　　（18）参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第2页。

　　（19）近江幸治著，祝娅，王卫军，房兆融译，《担保物权法》，第32页，法律出版社2000年版。

　　（20）按日本学者北川善太郎的观点，民事权利可分为实质性权利和技术性权利。前者如实体利益的物权与债权，后者如具有实现利益手段或方式的形成权和抗辩权。参见[日]北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京科学出版社1995年版，第51页。

　　中南财经政法大学·闪涛