【摘要】在先获得的商号权（企业名称权）与在后获得的商标权冲突时，不能简单的适用保护在先合法权利人利益的原则；在商号权与商标权竞合冲突时，不仅要考虑每一权利自身的合法性，而且应当考虑知名化贡献因素，并进一步审查对知名化权益是否构成混淆式、淡化式或“搭车”式侵权，以此来确人优先保护的适用规则。
【写作年份】2009年

【正文】
     　　【精品案例】   　　1992年芳芳厂向国家工商行政管理局商标局申请注册图形和“恒盛”二字组合的商标， 商标局于1993年核准注册，核定使用商品为第19类“瓷砖”。该厂将此注册商标使用于其所制造的瓷砖上。在芳芳厂的商标申请注册之前，恒盛厂已经在福建省南安市工商行政管理局进行了企业名称登记，登记的名称为“福建省南安市恒盛陶瓷建材厂”。   　　1998年，芳芳厂以在市场上发现被告恒盛厂生产的瓷砖以及瓷砖的外包装箱上印有“恒盛”字样，认为恒盛厂侵犯了其注册商标专用权，从而将恒盛厂涉诉。根据芳芳厂的财产保全申请，法院在恒盛厂查封了各色成品瓷砖7360箱。瓷砖上都有图形和“恒盛”二字组合的商标；还查封了标注“恒盛瓷砖”字样的包装箱43500个，包装箱上印有“福建省南安市恒盛陶瓷建材厂”的企业名称。恒盛厂瓷砖上使用的商标，未经商标局核准注册。恒盛厂辩称：“恒盛”是其厂名的缩写，国家工商行政管理局要求企业在使用未注册商标时，应当标明企业名称或地址，其在自己未注册商标上使用“恒盛”二字，以及在包装箱上标注“恒盛瓷砖”都是为了符合国家工商行政管理局的规定，况且，该厂名先于原告的注册商标进行了企业名称登记，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权益人利益的原则。   　　有关司法判决认为，恒盛厂的企业名称经过合法程序登记，在法律规定的范围内享有专用权，但“恒盛瓷砖”并非恒盛厂的企业全称，恒盛厂在其产品包装箱上标注“恒盛瓷砖”，不是对企业名称的合法使用。加之，恒盛厂在其产品上使用的未注册商标，与芳芳厂的“恒盛”注册商标近似，侵犯了芳芳厂的注册商标专用权，依法应承担侵权的民事责任。   　　【法义精研】   　　一、商标权与商号权的冲突解决规则   　　商标权和商号权冲突时应当保护在先权人的合法利益是目前司法界的一个基本共识，尤其是在涉及驰名商标或知名商号的权利保护上适用这一规则更显得必要。但是，单纯而又绝对化地适用该规则却又有明显的缺陷，并可能会对在后权利人导致新的不公。笔者认为，只有适用“在先使用”和“知名化贡献”双重保护原则才可以有效地平衡各方权利人的竞争利益。   　　商标权与商号权之所以发生冲突是由于权利各方之间存在着对市场份额支配的竞争利益，否则，审查与判别二者之间的优先权即丧失了价值基础。市场支配利益冲突又与竞争地域范围相关，在两个没有产生竞争交叉领域的经营者之间讨论二者的不正当竞争关系亦无必要。在上述范围内，竞争力的强弱取决于商标和商号的“知名化”程度。一般而言，在先使用者可能对商标或商号的知名化贡献较大，但实践中也有相反的情况。诸如两个在竞争领域中均未知名的商标与商号，在先使用或在先注册的一方长期未能达到“知名化”或“驰名化”的程度，另一方虽为在后使用或注册，但通过大量的广告宣传、市场营销、品质保证或良好的售后服务等工作，对具有同一性的商标和商号在竞争领域内的知名化做出了实质性的贡献，此时显然应当保护对“知名化”做出贡献的一方。因为形成对市场利益份额支配地位的实质性要素源于“知名化”，而并非取决于是否“在先使用”。“在先”原则的缺陷在于对知名化做出实质性贡献的在后者并不能得到保护，而有可能只保护了未对商标和商号做出任何驰名性贡献的在先者的不当利益。   　　在司法实践中判定具有同一性竞争关系的商标权与商号权何者优先时，应当考虑以下几个基本规则：第一，驰名商标权优先于普通商号权，知名商号权优先于普通商标权，而不论何者在先使用或在先注册；第二，对均属非知名或非驰名商号与商标的，在并不产生市场竞争或相互“淡化”冲突的，应当容许各自在原使用范围内继续使用。如果存在竞争关系的，应适当保护在先权人的权利；第三，当两个同属驰名商标和知名商号产生竞争冲突时，应当保护在先权利。值得注意的是，驰名商标并不能单纯因为驰名性而取得对知名商号的绝对优先性，任何商标也并不因“注册”而取得对商号的优先性，故是否“注册”不是应受到优先保护的基础，只有驰名性和知名化才是应受保护的本质要求。   　　本案的审查中由于恒盛瓷砖厂没有请求对其未注册商标“恒盛”是否构成驰名商标进行司法认定，故其未注册商标无法与芳芳厂的注册商标向抗衡。笔者认为，商标权与商号权冲突时，应当首先考虑何者对知名化做出了实质性贡献，其次才考虑何者为在先权人，这就强化了对各自知名化特性的举证责任。只有将二者辩证地结合起来，才能对冲突各方的优先权做出适当而平衡的抉择。   　　二、权利冲突的处理根据   　　我国并没有针对商标与企业名称冲突问题的专门立法，国家工商行政管理局曾发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，其中规定了上述冲突的处理原则：应当适用维护公平竞争和在先合法权利人利益的原则。另外，该《意见》还规定了处理冲突的条件：商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益；商标已注册和企业名称已登记；自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。可见，《意见》的规定仍然是以保护“在先权利”，打击“搭便车”行为为核心的。如果是在后的权利人对在先权利人的权利提出异议，则无法适用《意见》的规定。此时，只能依据《商标法》及其相关法规、《企业名称登记管理实施办法》和《反不正当竞争法》来调整冲突。   　　《企业名称登记管理实施办法》第四十一条规定：已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。虽然此条款肯定了合法的企业名称在使用中可能会损害他人权益，但就确认企业名称是否侵犯商标权或构成不正当竞争，还显得过于笼统。这里的问题是，企业名称所有人在使用企业名称时应当如何做，才能不损害他人利益，进而防止企业名称被强制纠正，法院又如何据此判决企业名称所有人行为的性质。   　　三、商号权人行为性质的认定   　　当商标权人将拥有在先权利的企业名称所有人涉诉的情况下，争议的焦点依然是企业名称所有人是否侵犯对方商标权，是否构成不正当竞争。在确认侵权时，由于无需考虑企业名称所有人的主观恶意，只需考虑其行为和行为所造成的结果，因此应当将重点放在其对企业名称的使用是否合理上。笔者认为，认定企业名称权的使用是否合理，应当考虑企业名称所有人将企业名称用在哪里，是用企业名称的全称还是只是用商号，该企业名称和涉案的商标哪一个知名度更高，如果造成混淆究竟是哪一方会造成损失。如果企业名称所有人只是不合理的使用了其企业名称，但并没有给商标权人造成损失，说明该商标和企业名称可以并存且相安无事，互不损害，则不应当认定为侵权，只需依法要求行为人纠正其行为。如果企业名称所有人并没有不合理使用其企业名称，但事实上已经与涉案商标构成了混淆，并且损害了商标权人的利益，则此时如果直接认定企业名称所有人侵权，并要求其赔偿损失，对其并不公平，因为毕竟其申请名称的登记注册在先，因此可要求企业名称所有人更改名称，这样做也可以鼓励企业名称所有人努力提高其企业名称的知名度，以防止被认定侵权或被强制更名。   　　【案例点评】   　　本案恒盛厂企业名称登记注册在先，芳芳厂“恒盛”商标注册在后，而芳芳厂认为在先权利人恒盛厂损害了其自身权利，因此本案无法简单的适用保护在先权利人合法利益的原则。从行为上来说，恒盛厂在使用其企业名称权时将其商号“恒盛”与图形商标组成组合商标使用似有不妥，该商标并未注册。其对芳芳厂的“恒盛”商标既未提出异议审查请求，也未对自身的未注册商标是否构成驰名商标请求司法认定，这对其商号权的保护显然不利。国家工商行政管理局在《关于商品使用未注册商标时应当标明企业名称或地址的通知》中规定商品使用未注册商标，应当在商品上和包装上标明企业名称或地址，其在包装上标有“恒盛瓷砖”字样，只是标注了企业名称中的商号，并不是完整的企业名称。因此恒盛厂使用企业名称的行为并不合理。从结果上来说，这种使用企业名称的行为客观上的确会与芳芳厂生产的商品构成混淆，但本案相关信息并没有透露谁的知名度更高，混淆后谁会真正的受到损害。因此，对存在类似、近似、相同等权利竞合冲突的商标权与商号权的司法审查中，“知名化贡献因素”应是司法审查的重点。   　　（转载本文请注明出自北大法律信息网并完整载明作者下列个人信息）     师安宁 法律硕士 北京大成律师事务所高级合伙人 最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。 全国首届律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者 中华全国律师协会民委会委员 电话：13910234984；信箱：shianninglaw@126.com

【作者简介】
师安宁，法律硕士，北京大成律师事务所高级合伙人。