不属于侵权责任

  　　对优先购买权的性质，理论上有物权说、形成权说、债权说等观点。如今司法解释明确规定承租人所享有的优先购买权不影响出租人与第三人之间所签订买卖合同的效力，因此，以涉他性作为权利外观的“形成权说”与“物权说”在实务中已无被采用的可能。而“债权说”则与司法解释的规定相切合。由于侵权法本旨在于保护诸如人身权、物权等绝对权，对于是否保护债权，理论上见解不一。即使承认侵权法可以保护债权的学者，在确定侵权法保护的债权种类或责任构成要件时，也采用了限制解释方法，比如认为：侵害债权的人必须是债的关系以外的第三人；主观应为故意。在优先购买权的本质系债权时，出租人与承租人是优先购买权之债关系的主体，这样，从身份上就排除了出租人对承租人承担侵权责任的可能，或者说出租人对承租人优先购买权的损害事实并不受侵权法调整。 

不属于缔约过失责任

  　　缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益或固有利益的损失时，应依法承担的民事责任。对于缔约过失责任的法律特征，通常认为：一是缔约过失责任是以先合同义务（基于诚实信用原则而产生的法定义务）的存在为前提，是缔约人故意或过失违反先后义务而产生的后果，与合同是否成立或有效没有必然联系；二是缔约过失，仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以当事人双方存在着特殊联系的关系为前提和基础；三是缔约过失责任保护是信赖利益，而非履行利益。

  　　从缔约过失责任的法律特征不难看出，缔约过失责任是一种对特定义务（先合同义务）违反所产生的责任，这种义务的产生以缔约当事人基于交易接触而产生的一种信赖为基础。因此，存在交易接触是缔约过失责任产生的前提。在出租人与承租人未就购买事项进行磋商，而出租人直接将房屋卖与他人时，无产生缔约过失责任的可能。

  　　而在出租人与承租人就房屋买卖协商未果的情况下，出租人将房屋卖与他人，此时对优先购买权的损害，是否构成缔约过失责任，笔者持否定观点，因为：优先购买权是一种基于法律明确规定（合同法第二百三十条）而享有的权利，该权利的确定，并非是基于诚实信用原则，而是考虑到承租人对房屋长期、稳定的需求，故对动产租赁一般没有类似的规定。因此，出租人所负有保障承租人的优先购买权的义务，与缔约过失责任中基于诚实信用而产生的先合同义务，在本质上是不同的。对优先购买权的损害，也不可能产生缔约过失责任。 属于合同责任

  　　合同之债属于意定之债，合同债权存在以具有相应的合同条款为前提。合同条款，除了双方当事人以书面或口头方式确立的明示条款之外，还包括任意条款等默示条款。所谓任意条款，也称任意性规定，是指当事人可以以自由意思排除适用的规定，只具有补充适用的效力，旨在补充当事人的约定或作为解释当事人意思的标准。我国合同法的大部分条款即属于任意条款，在当事人对相关内容没有约定的情况下，裁判者即可以推定合同当事人欲以合同法上的任意条款代替约定。从合同的当事人可以通过约定免除承租人所享有优先购买权来看，合同法第二百三十条实际上还是具有任意条款的性质。因此，将优先购买权解释成合同债权，从而认定出租人具有保障承租人实现优先购买权的合同义务，有法律依据。 

  　　由以上分析，笔者认为，“租赁合同若干解释”第二十一条规定的出租人承担的损害赔偿责任为合同责任。但确定为合同责任，就面临着另一个问题，合同责任的损害赔偿范围为履行利益，而履行利益是指法律行为有效成立，但因债务不履行而发生的损失。履行利益赔偿的范围，与合同履行后所得利益范围相同。而未购得房是否给承租人造成损失，其实与房屋价格的波动有着直接的关系。这也得分三种情况：价格上涨，未购得，造成差价损失；价格维持，未造成损失；价格下降，减少了损失。在后两种情况下，发生诉讼的可能性并不大。而在第一种情况下，法院如何确定一个适当的赔偿额，既能保护承租人的优先购买权，又不至于让出租人承担过重的责任，则可能是实务中另一个需要探讨的问题。

 四川省开江县人民法院   黄承军