2005年3月29日，王某在一大型超市购物时，看中了一款时尚新颖的拍照手机，他顿起贪念，趁人不备玩了一出“调包计”：悄悄把拍照手机放进一件玩具的包装盒内，按原样封好。付款时，超市的收银小姐没有发现玩具盒内暗藏的玄机，依照玩具盒包装上条形码显示的标价收钱后，将这盒“玩具”交给了王某。于是王某只花了68元钱就获得了价值为5000多元的拍照手机。事后王某被抓归案。

二、定性争议

　　对于王某的行为应当如何定性呢？审理过程中主要有两种意见：

　　第一种意见：王某主观上以非法占有他人财物为目的，客观上采取了将手机装入玩具包装盒的行为，也就是向超市收银小姐隐瞒了手机在玩具盒中的真相，致使收银小姐误以为盒中装的是玩具，只收取了玩具的价款，并向王某交付了手机这一财物，且数额较大，构成诈骗罪。

　　第二种意见：本案是“诈术盗窃”，即犯罪嫌疑人利用诈术进行盗窃。王某主观上以非法占有他人财物为目的，客观上趁超市工作人员不备，悄悄施了一个“偷梁换柱”之计，采取秘密手段将手机从超市窃出，且数额较大，构成盗窃罪。王某所采用的“玩具与手机调换”这一手法，是为窃取行为的事前准备，仅是作案的一种手段，不影响定性。

三、案析管见

　　笔者同意第一种意见，理由如下：

　　盗窃罪和诈骗罪是我们审判实践中经常遇到的两种侵犯公民财产的犯罪类型。通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是比较容易分辨的。但是现在的犯罪分子越来越狡诈，盗窃行为中经常伴有欺诈性，因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为，而欺诈行为中也经常伴有隐蔽性，因为不隐蔽，诈术就会被揭穿。所以，一个案件里经常既有盗窃行为，又有诈骗行为，这就需要有一个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。 

　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。一般来说，该罪的基本逻辑构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。可见，诈骗罪中有两个显著特征：第一，对诈骗行为人来说，是用隐瞒事实真相或者虚构的事实来欺骗对方，使之上当；第二，对于财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，似乎“自觉自愿”地对其财物做出处理。而财物所有人的这种所谓“自觉自愿”进行处分财物的行为是诈骗罪的本质特征。不难看出，诈骗罪本身含有一条因果关系的锁链，欺诈行为是起因，错误认识则是衔接欺诈行为与处分行为的中介，处分行为是终极结果。如果行为人的欺诈行为尚不足以让被害人对事实真相产生错误理解，被害人自然不会做出损己利人的处分财产的行为。

　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪在客观方面的行为特征是秘密窃取，“秘密窃取”是指行为人在客观上采取非暴力、非胁迫且自认为不使财物所有人、持有人发现的方法，违反财物所有人或持有人的意愿，将财物占有关系转移为自己或者第三人。这种窃取行为是排除被害人对财物的占有支配和建立新的占有支配关系的过程，倘若只是破坏了被害人对财物的占有支配关系而未能建立新的占有支配关系，便不是窃取行为。因此，即使行为人在盗窃过程中，先采用了诈骗手段，使他人相信了某虚假事实，从而陷入某种误解，甚至上当受骗，但只要财物所有人因某种原因未能自愿交出财物，或者虽然交出财物但并非是处分该物，欺诈人为了继续得到财物，乘财物的支配力一时松动而秘密窃取，就应视为盗窃而非诈骗。

　　张明楷教授认为，取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。笔者认为，诈骗罪与盗窃罪的主要区别在于：看行为人取得财物到底是通过自己的行为窃取而得，还是通过财产所有人或持有人的处分行为而得。受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪。处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。正确理解和认定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。那种“诈术盗窃”的方法，实际上就是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造方便条件，对财物的取得方式最终还是靠窃而非骗，不是财物所有人“自觉自愿”交出了财物。反过来讲，如果是行为人采取欺诈手段，使财产所有人或持有人 “自觉自愿”通过处分行为将财物交付给行为人，就不是盗窃，而是诈骗。

　　在理清了盗窃罪与诈骗罪的区别之后，我们在来回顾开篇所提到的案例：超市收银小姐被王某精心布置的“调包计”所蒙蔽，误以为包装盒中装的是玩具，而将手机交付给了王某。正是财产持有人受欺诈后，“自觉自愿”通过处分行为将财物交付给行为人的情形。因此本案应当定性为诈骗，而不是诈术盗窃。罗柳军