我国没有规定前科消灭制度，为挽救、帮教一时失足的未成年罪犯摈弃“标签”效应而顺利回归社会，近几年来司法实务界一直在研究建立未成年人轻罪前科消灭制度，为此各地进行了不同方式的探索。2009年3月25日，最高人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》。《纲要》明确提出，法院系统要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。这将意味着，对犯有轻罪的少年犯，中国将建“前科消灭制”为少年犯抹去人生污点。未成年人轻罪犯罪记录消灭制度的建立，将有利于进一步完善我国未成年人犯罪的刑事法律制度。结合各地的探索，本文对未成年人轻罪前科消灭制度的条件、期限、程序和法律后果等作了初步构想。

　　【关键词】：未成年人 未成年人犯罪 前科消灭

　　一、 前科消灭制度及前科的含义

　　前科消灭制度，是指对被判过刑罚或被认定有罪的未成年人，依法应视为无刑事前科，或由法官依据一定的前科和程序宣布取消其刑事污点，视为未受过刑事处分或没有刑事前科。[1]

　　前科消灭存在的前提是前科的存在。何谓前科，理论界和实务界没有统一的定论。前科定义的分歧，将影响前科消灭的范围。我国刑法第一百条规定的前科报告制度将前科界定为：行为人依法受过刑事处罚的情形。从国外相关立法情况看，联邦德国界定的有前科少年是指被判刑少年，日本界定的有前科少年是指刑期执行完毕或免予执行的少年。结合刑法条文的规定和国外相关立法情况，前科的界定应该包括行为人被宣告有罪和被判处刑罚的两种情形。

　　二、国外有关未成年人前科消灭制度的规定

　　现代刑法和刑法理论认为，保留前科必然导致曾经犯罪的人某些权益的丧失、资格的限制和名誉的损害，从而给刑满释放的人在升学、就业、生活上带来许多困难，影响他们重新做人的信心，延缓他们复归社会的进程。这种影响对于因一时过错而犯罪的未成年人尤为强烈。[2] 因此，世界上许多国家如法国、日本、联邦德国、瑞士、英国、澳大利亚等专门规定了未成年人前科消灭制度。这一制度最初源于法国，以后世界各国纷纷仿效。

　　——法国《刑事诉讼法典》中专门对未成年人刑事污点的消灭作了全面的规定，其第770条规定：“对未满18岁的未成年人作出的裁判决定，在此种决定作出起3年期限届满后，如未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人申请、检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；经宣告撤销犯罪记录登记卡时，有关原决定的记述不得留存于少年犯罪记录中；与此裁判相关的犯罪记录卡应销毁。”[3]

　　——日本《少年法》第60条规定：“少年时因犯罪被判刑，刑期执行完毕或者免予执行的，在适用于人的资格法令上，将来视为未受过刑罚处分。少年时因犯罪被判刑而接受缓期执行的，在缓期执行期间，可视为刑期期满，适用前款的决定。在前款的情况下，所宣布的缓期执行被撤销，在适用于人的资格法令上，可视为被宣判刑罚者。” [4]

　　——联邦德国《德意志联邦共和国少年法院法》第97条规定：“少年法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经被判刑少年、其监护人或或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。亦可经检察官申请，或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构的代表申请，宣布消除前科记录。如涉及普通刑法典第174条至第180条或182条所为之裁判，不得宣布之。上述消除前科记录命令只能在执行刑罚2年以后或刑罚被免除后作出，但消除前科记录对被判刑少年显得特别重要的，不在此限。刑罚执行期间或缓刑考验期间不得作出上述命令。”第99条规定：少年法官以裁定裁判之。“该法第98、100—101条就消除前科的程序、撤销等一一作了规定。[5]

　　——瑞士《刑法》第99条、英国《前科消灭法》均规定了对未成年人犯罪“处罚记录之注销”的制度。[6]

　　——澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，18岁后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正常人生活。[7]

　　从上述各国刑事立法所设立的未成年人前科消灭制度的类型来看，前科消灭的方式，基本上包括三种方式：1、法律规定而消灭。即少年犯刑期执行完毕或者免予执行的，视为未受过刑罚处分。2、法院裁定而消灭。即申请后，法院通过裁定的方式来取消刑事污点。3、注销记录而消灭。即对犯罪记录予以注销来取消犯罪前科。

　　除去一些国家规定了未成年人前科消灭制度外，在联合国少年司法准则中，也有与前科取消相关的规定。如《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）第21条第2款规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。…少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用”。[8]《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”[9]该规定明确了只要犯罪时系未成年人，其后果不应对其成年以后的生活有影响，这种规定实际是确立了前科消灭的原则。

　　三、 国内开展的相关探索

　　从2003年以来，为尝试取消未成年罪犯的污点，帮助“浪子回头”，我国各地一直在进行有益的探索。这些探索，为建立中国特色的轻罪未成年人前科消灭制度提供了第一手的实证资料，积累了相当的经验。

　　——2003年年底，石家庄市长安区法院在全国首开先河而推出的“未成年人前科消灭”实施办法，规定未成年的孩子因无知或一时冲动犯罪而被判刑，服刑完毕只要“考验期”内遵纪守法、改好悔过，其犯罪档案就可以某种方式“消灭”。目的在于激励失足孩子改过自新，重新做人。

　　——2006年3月，备受关注的北京市高招工作规定出台。一个显著的变化是，有违法犯罪行为的考生首次不再列为高校“不予录取”的范围。

　　——2006年11月8日，上海市人民检察院宣布，从即日起，上海市各级检察机关将全面推广试行未成年人刑事案件的污点限制公开制度，在法律许可的范围内，为有轻微犯罪行为的未成年人早日“康复”、顺利回归社会创造条件。

　　——2007年，四川彭州法院启动《少年犯“前科消灭”试行方案》，为轻刑、缓刑、免予起诉的少年犯在痛改前非之后，撕掉“犯罪人”标签，使其在今后就业、升学、生活上不受“前科”阴影的拖累。

　　——2007年，青岛市综治委、市中级人民法院和教育局等联合下发《关于落实被判处非监禁刑的未成年人复学、升学问题的意见》。其中规定：在升学时或继续就学期间，表现较好的，可在档案中不记录前科劣迹。

　　——2008年11月19日，青岛市李沧区法院宣布，正式启动未成年人前科封存制度。联合签发出台了《青岛市李沧区未成年犯罪人前科封存试行意见》。实行此项制度后，有前科的未成年人将不会因犯罪记录影响升学、就业。

　　——2009年，山东乐陵市法院等11个部门联合下发文件，规定对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其前科自然消灭，若本人或家人提出申请，可报批后发放《前科消灭证明书》。对处刑在三年以上有期徒刑的未成年人，在刑罚执行完毕后一至六年不等的考察期内不再故意犯罪的，也有权提出申请。发放《前科消灭证明书》后，未成年人的前科归于消灭，视为未曾犯罪。原犯罪卷宗材料由相关司法部门加密封存、不予公开，其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案。

　　——2009年，太原市拟建立未成年人“犯罪前科”消灭制度。

　　2009年3月25日，最高人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》。《纲要》明确提出，法院系统要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。这将意味着，对犯有轻罪的少年犯，中国将建“前科消灭制”为少年犯抹去人生污点。我国的少年司法改革一方面应当遵循联合国少年司法准则的规定，并借鉴国外的前科消灭制度；另一方面应结合中国实际，并参考各地的探索经验。

　　四、 构建未成年人轻罪前科消灭制度的初步构想

　　我国法律没有规定针对未成年人的前科消灭制度，但是在保护未成年人的相关法规中，有不得歧视犯罪未成年人的规定。《中华人民共和国未成年人保护法》第57条规定：解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第48条也规定：依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。在中国儿童发展刚要（2001—2010年）中也规定：对检察院不起诉、法院免予刑事处罚或者宣告缓刑，以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人复学、升学、就业不得歧视。由于我国不仅没有建立未成年人前科消灭制度，反而刑法第一百条规定了同样适用于未成年被告人的前科报告制度。这意味着，未成年人一旦犯罪获刑，将成为一生抹不去的“污点”。“污点”意味着这个人在就业、入学、入伍等方面将受到各种限制。立法上的冲突也导致对犯罪未成年人不得歧视的规定在实践中如同一纸空文。为了解决“标签效应”这一难题，应当立法建立未成年人轻罪前科消灭制度，这也是建立未成年人轻罪前科消灭制度的重要原因。当然，建立该制度的必要性还有学者提出的诸如保护社会和保护犯罪人的双重要求、有利于保护未成年人这一特殊主体、顺应世界各国少年刑事立法的潮流和趋势等诸多理由[10]，在此不再详细阐述。

　　建立未成年人轻罪前科消灭制度，可采取前科自动消灭与前科裁判消灭两种方式，前科自动消灭适用于定罪免处的情形；前科裁判消灭适用于定罪但刑罚在五年以下（既包括实刑和缓刑，也包括判处管制、拘役、单处罚金）的情形。初步构想应考虑包括机构、参加人、条件、期限、程序和法律后果等几方面：

　　——机构：分为未成年人前科消灭的受理机构、调查机构和管理机构。受理机构为原审法院，因原审法院掌握未成年人的案情、未成年人个人、家庭等情况，对正确判断是否取消前科能起到积极的作用。调查机构指对未成年罪犯进行矫正或帮助的机构，主要为负责矫正的司法所。未成年人前科消灭应设专门的管理机构，建议在各地的政法委设立前科取消委员会，一方面负责协调、处理有关未成年人前科取消中出现的各种情况；收集相关资料、数据；另一方面便于监督管理受理机构、调查机构的违法或不当行为。

　　——参加人：包括申请人、受理法官、调查人、监督人。申请人是指未成年罪犯本人及其法定代理人或监护人。受理法官，一般由原审法院的法官担任（原承办法官则更适当）。调查人，是指对未成年罪犯的矫正表现进行调查的人，根据案情既可由法官进行调查，也可由法官指定调查机构的人员进行。监督人，是指前科取消委员会委派参与该未成年人前科取消的人员。

　　——条件：分为罪质条件、刑度条件、矫正条件等。罪质条件一般指轻微犯罪或过失犯罪。刑度条件，因为前提是界定在轻罪前科取消，故刑罚幅度限于量刑在五年以下刑罚的情形（包括实刑和缓刑、管制、拘役、单处罚金）或被定罪免处的情形。[11] 矫正条件，是指未成年罪犯能否真正认罪、悔罪，是否又犯新罪，能否遵守法律等等。

　　——期限：前科取消的期限，也即时间条件，根据非监禁刑和监禁刑两种情形，可以区分几种情形：非监禁刑中免处的情形，可由法律规定视为没有受过刑事处分；非监禁刑中的其他情形，可在缓刑考验期满或刑罚执行完毕后一年申请取消前科；监禁刑中判处三年以下刑罚的（包括拘役），在刑罚执行完毕后二年申请取消前科；监禁刑中判处三—五年刑罚的，在刑罚执行完毕后三年申请取消前科。

　　对办理前科取消，也应规定快速办理，审查批准期限不得超过一个月。

　　——程序：对法律规定视为取消的前科，档案及时注销。对法律规定裁定取消的前科，程序为:少年或监护人申请→作出裁判的原审法院受理（当日受理）→法官自行调查或委托矫正机构人员调查（15日内调查结束，提交报告）→前科取消听证（接到报告后5日内进行，由申请人、法定代理人或监护人、受理法官、调查人、监督机构人员参加）→裁定取消（5日内作出裁定）→送达申请人及相关部门（3日内送达）

　　——法律后果：未成年罪犯不再被视为曾经犯罪和受过刑罚处罚。司法机关的有关刑事档案被注销，其他机关的相应档案记载也被注销，刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案。前科消灭之后，将对当事人产生一系列积极的法律后果：（1）恢复其因有前科而丧失或被限制的政治权利和民事权利；（2）重新犯罪时，前科不能作为从重处罚的情节；（3）任何单位或者个人不得以当事人曾经犯罪为由，对其就业、就学、担任公职等采取歧视待遇。[12]

　　注释

　　[1]赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第107页。

　　[2]谢彤著：《未成年人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第58页。

　　[3] 张利兆主编：《检察视野中的未成年人维权》，中国检察出版社2004年版，第48页。

　　[4] 孙云晓等主编：《当代未成年人法律译丛【日本卷】》，中国检察出版社2006年版，第185页。

　　[5] 孙云晓等主编：《当代未成年人法律译丛【德国卷】》，中国检察出版社2006年版，第207—208页。

　　[6] 张利兆主编：《检察视野中的未成年人维权》，中国检察出版社2004年版，第49页。

　　[7] 张利兆主编：《检察视野中的未成年人维权》，中国检察出版社2004年版，第48—49页。

　　[8] 陆志谦等主编：《当代中国未成年人违法犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第361页。

　　[9] 陆志谦等主编：《当代中国未成年人违法犯罪问题研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第383页。

　　[10] 温小洁：《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第249—251页。

　　[11] 对检察机关不予起诉的被告人，个人认为，因不属定罪免刑的情形，故不应纳入前科取消范围。

　　[12] 温小洁：《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第249页。（江苏省徐州市中级人民法院· 汪振琦）