内容提要: 在我国起草侵权责任法之际，以一般条款的方式确立整个侵权法的基本归责原则是基本发展方向。重新审视危险责任在侵权法中的地位及其立法模式，尤其是深刻探究危险责任的一般条款，无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。
危险责任是工业社会在侵权法上的产物，它从根本上改变了侵权法的体系，形成了划分传统侵权法与现代侵权法的标识。危险责任的概念来源于德国法，德国学者MaxRuemelin[1]在1896年第一次使用了危险责任的概念，此种概念在此之后被德国侵权法理论和立法所接受，与英美法中的严格责任概念不同。危险责任的概念更多地建立在侵权危险来源的基础上。在德国法上，危险责任是指企业经营活动，具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业经营活动、物品、设备本身所具风险所引发的损害，承担侵权责任。可见，危险责任从发生损害的事由———“特殊危险”出发，定义此种新型的侵权责任。
纵观欧洲大陆各国民法典中的侵权法，找不到危险责任的一般规定，相反，在民法典之外形成了“杂乱”列举式的危险责任特别立法。虽然此种特别立法在一定程度上满足了现实生活对侵权法提出的需要，但同时也严重侵蚀了法典化的基本价值———体系化、完整性和信息集中。
在我国起草侵权法之际，以一般条款的方式确立整个侵权法的基本归责原则是基本发展方向。[2]重新审视危险责任在侵权法中的地位及其立法模式，尤其是深刻探究危险责任的一般条款，无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。
一、风险社会与当代侵权法———以危险责任为考察中心
（一）工业事故社会的出现与过错责任的衰落
以过错责任为中心的近代侵权法与当时的自由竞争理论密不可分。依据自由主义的理论，每个自然人都应当享有充分的自由参与市场竞争，只有当因过错违反社会交往中必要的注意义务时，其行为自由才能够受到限制。但是到19世纪中后期之后，人类社会进入到一个高风险的时代，各种新型的科学技术投入到生产和生活中，尤其是现代企业生产经营活动给整个人类生活带来了巨大的影响。
过错责任虽然在调整人与人的行为冲突上具有重大的作用，但是在一些重要的领域，如果继续使用过错责任将引发严重的社会问题，例如，工人在工厂中因为煤气爆炸而遭受损害、火车致使人身或者货物损害、行人被机动车撞伤、消费者因为瑕疵产品而导致人身损害乃至财产损害，受害人在上述情况下如果必须证明加害人具有过错，则在实践中，作为弱者的受害人几乎不可能获得赔偿。因此，危险责任或者严格责任逐步发展成为与过错责任具有同样重要地位甚至更为重要的归责原则。
当然，无过错责任并非轻易被各国侵权立法所接受。例如，在《德国民法典》起草之前， 1838年的《普鲁士帝国铁路法》第25条已经针对火车确立了无过错责任，但《德国民法典》的立法者担心广泛采取无过错责任将大大加重国内企业的生产负担，并且无过错责任将大大加重市场中自由行为的主体不可预测的责任负担，对于社会宏观经济的发展毫无裨益。所以，在《德国民法典》中，除了公务员责任和动物侵权责任之外，仍然恪守过错责任。正是在此种意义上，《德国民法典》被认为是“一个历史现实的审慎终结，而不是一个新的未来的果断开端”。[3]
进入垄断阶段的各个资本主义国家，事故频繁发生，仍然坚持采纳单一的无过错归责原则引发了众多的社会不公。在法国，1896年法国最高院作出了一个非常重要的判例:一个工人在工厂工作时，因为事故导致死亡，其遗孀起诉该工厂要求获得损害赔偿，虽然其无法证明该企业具有过错，但是法国最高院还是支持了她的诉求。法国学者Salleilles和Jasseran发展了“风险理论”[4]，直接对过错责任的垄断地位提出了挑战。在法国侵权法上，依据《法国民法典》第1384条发展了具有一般条款性质的“物的责任”，其实际上也是危险责任，只是采取了直观的“物的概念”，来涵盖所有脱离了人的控制范围的各种危险物、危险活动等。此种“物的责任”被2005年《法国债法改革草案》中的侵权法部分吸收，规定在第1354条中。
在欧洲大陆自19世纪后期逐步建立社会保障体系之后，美国仍然固守绝对的自由竞争社会模式，过错责任较之于严格责任具有不可动摇的主导地位。但是，随着工人运动的发展，欧洲大陆建立了以社会保障法主导工人人身损害赔偿的模式，典型代表就是德国第二帝国首相俾斯麦所建立的医疗、养老等社会保险体系。在美国，《工人损害赔偿法案》也在十九世纪末出现，直接导致了单个人之间的侵权损害赔偿模式向集体成本控制和增加赔偿能力的模式转化。
（二）现代工业社会对侵权法的深远影响
工业社会使得人类社会变成了“风险社会”或者“事故社会”，随着企业等各种危险活动成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源，侵权法从“过错责任”的一元归责过渡到以“过错责任和危险责任”为中心的二元归责体系。
1.传统大陆法系侵权法对工业社会的回应
显然，现代侵权法必须回应现实社会基础所提出的问题，欧洲大陆各国在传统民法典之外采取以单行法的方式调整各种新型的风险活动，如产品责任法、环境法、原子能法、道路交通法等。特别法的立法模式与法典化的价值相违背，导致了在传统民法典中的侵权法之外特别法丛生，法律信息日趋分散，民法典中的侵权法丧失了主导地位，并且给司法带来了巨大的困难。
欧洲大陆目前侵权法的体系存在极大的弊端:首先，特殊侵权并不特殊，是现代社会中最为普遍的侵权形态，无论是产品责任还是环境责任都是现代社会最重要的无过错责任。其次，即使在承认二元归责原则的体系中，仍然以一个自然人侵权法的思路去处理现代侵权法的痕迹随处可见，例如，将判断自然人是否具有过失的标准直接适用于企业是否具有过失，或者相反。此种模式表面上解决了现代侵权法的体系问题，但在内在制度层面上仍然忽视了现代侵权法的核心特征，尤其是对于企业作为组织所产生的各种侵权所引发的问题。
随着工业革命的发展、新技术的投入使用、密集化的生产生活方式成为共同生活的元素之后，侵权法的内在体系已经不再以近代侵权法中的个人过错责任为中心，相反，以危险责任为中心的企业责任成为当代侵权法的内在体系核心，即在过错责任和危险责任二元并存的局面下，形成了以企业责任为规制重点的现代侵权法体系。
此外，侵权法理论在民法典体系内始终尝试通过各种解释，尤其在过失责任的范围内，如创造了社会安全保障义务，回应各种新型的侵权形态、尤其是不作为侵权。社会安全保障义务一方面维系了过错责任的权威性，保证了传统侵权法过错归责原则的扩张适用；另外一方面又起到了风险分散的作用。社会安全保障义务将各种因为企业不作为所导致的各种风险纳入到一个“无所不能”的义务中，实际上，安全保障义务已经脱离了过错责任，并且逐步接近于一个危险责任的外延。
在英美法中具有“极度危险活动”责任、“高度危险活动”责任或异常危险活动责任的概念，此种高度危险责任与产品责任等一起构成了英美法中的严格责任。1868年发生在英国的Rylands v. Fletsher奠定了普通法上高度危险责任，并且推动了责任客观化的发展。美国1977年的《侵权法重述》（第2版）采纳了后一种概念，并针对异常危险活动规定了一般原则。美国法上的高度危险责任与德国法上的危险责任存在区别，后者在适用范围上远远小于前者，而英美法中的严格责任大约对应于大陆法系的危险责任。在英美侵权法中，从19世纪60年代开始，英美法中也出现了过失侵权的一般类型，与大陆法系中的一般条款较为接近。此外，在美国侵权法中，在二次大战以后，从产品责任开始出现了各种严格责任，与传统的侵权法相比较，严格责任强调从损害填补向损害分散转移，运用了法律的经济分析方法，通过比较危险成本控制与损害赔偿的效果，创造了研究侵权法的新型方法，对现代侵权法研究产生了较大的影响。[5]
2.工业革命带来的“侵权法革命”———以危险责任为中心
工业革命给侵权法所带来的冲击，导致现代侵权法中的三个基本要素从自然人、过错和不法，过渡到企业、合法的危险活动与可保险性。[6]而侵权法的功能从单纯的损害填补转入到风险预防与损害补偿。
（1）侵权法上的主体原型———从自然人到企业。第一，自然人的原型从启蒙运动运动中的“理性人”到风险社会中的“角色人”或者“谨慎人”[7].抽象的理性的自然人在现代社会已经成为社会分工坐标中的特定角色的人，即依据职业划分和具体情事加以划分，而不考虑个人的特殊情况。第二，风险引致者———从自然人到企业。自然人的不法行为已经不再是现代侵权法最重要的调整对象，原因在于:在社会分工中，众多自然人成为特定行业的各种雇员；企业的组织经营活动成为社会共同生活中危险的主要来源。各种类型的企业在追逐自己的利润时，一方面给全社会提供了人类共同生活所需要的现代工业产品和服务，但与此同时，工业革命给人类带来了前所未有的风险。
（2）合法的危险活动作为风险社会主要侵害来源。危险责任与过错责任最大的区别就在于，其所调整的对象不再具有“违法性”，而是各种合法被投入使用的“特殊危险”，也恰恰是因为许可这些因科学技术投入到工业生产所产生的特殊危险，所以才导致无过错责任。在实践中，并不排除危险保有人从事“不法行为”，如故意利用交通工具侵害他人生命，但就侵权归责而言，此种主观状态并不是责任事实构成要件。所谓许可危险仅仅是指此种危险的存在乃至发生损害后果不具有法律上的可责难性，但却可以引起侵权赔偿责任。
从法学理论上来看，可以针对此种许可的“特殊危险”采取事前审查和行政许可的方式，在实践中，也的确针对一些特殊行业采取了行政许可。但是，如果针对所有建立在投入新型科学技术基础上的工业领域采取事前防范，不仅直接导致技术革新受到重挫，行政“惰性”迭生，而且同样可能引发各种“事故”和“不幸”，因为科学技术不断更新，行政许可的技术同样“危险”。
企业或者个人使用具有高度危险的技术、设备或者工具时，其目的在于为自己赢取利益。此外，只有他们最接近危险源，也最有可能对危险源进行控制。虽然从事各种特殊危险活动的企业或者个人并不具有违法性，但是，其给社会生活带来了“额外”的风险，即此种危险活动对不特定的社会交往中的行为人构成潜在的威胁，具有损害不特定人的特殊危险性。由于危险源的制造者或者控制者从此种风险中收益，依据公平原则，危险引致人必须就其危险行为承担客观“担保责任”。较之于过错责任，危险责任实际上是“风险归责”，完全脱离了行为人的主观过错状态。
我国《民法通则》没有使用“危险责任”，而使用了“高度危险责任”的概念。[8]从比较法来看，该条的规定内容与美国侵权法重述第2版非常相似，实际上是仅仅规定了危险责任中的一部分，与该法第122条的产品责任和第124条的危险责任共同构成现代侵权法中的危险责任。
二、危险责任的立法模式
目前，无论是大陆法系还是英美法系，对于侵权法的归责原则的二元体系，不存在分歧，即在传统的过错责任之外，危险责任（大陆法系）或者严格责任（英美法系）都已经成为核心归责原则之一。但是，就危险责任的立法模式，无论在立法理论上还是在已有的各种立法活动中，却存在不同的模式。争论的焦点集中在是应当采取一般条款？还是仍旧采取特别法的单行立法模式？或者在二者之间采取中间道路，针对所谓的“高度危险”采取一般条款的立法模式，而将产品责任、机动车侵权、环境侵权、动物侵权等规定为单行的特殊侵权？就此我们需要从历史的纵向和当今比较法的横向多个角度考察，以此为我国侵权立法提供较为有利的论证基础。
（一）传统侵权法中的危险责任
1.传统侵权法的体系偏失
在传统民法典侵权法中只有古老的“危险责任”，即动物侵权和建筑物侵权，如《德国民法典》第833条和第836条，我国《民法通则》也继受了此种立法模式（第126条和第127条），而现代工业社会中的“危险责任”，如机动车侵权、产品责任等，被规定在民法典之外的特别法中。最为突出的一点是，民法典中并没有有关危险责任的一般条款，其原因在于，危险责任并不是与过错责任并列的归责原则，而仅仅是在“特殊侵权案件”中适用的例外规则。当时的侵权法理论认为，危险责任是过错责任之外的一些例外现象，不存在统一的归责基础。毕竟侵权法核心是“不法行为法”，而不是“合法危险责任法”。此外，民族国家的兴起与保护民族产业在国际竞争中保持比较优势，也导致19世纪的欧洲大陆各国立法者必然避免采取有利于企业的责任原则，以促进自由竞争的资本主义生产方式的发展。[9]
但是，传统侵权法的体系显然忽视了危险责任在现代工业社会的重要意义，随着科学技术的进步，在社会中不断涌现出新型的“特殊危险”，单纯地列举各种特殊危险已经不能满足危险责任的需要。
2.从禁止类推到许可类推
与传统侵权法中针对“特殊侵权行为”采取列举式的危险责任规定相对应，传统侵权法禁止类推适用有关危险责任的特殊规定，在比较法上，尤其是德国、意大利和瑞士的司法实践，都禁止类推适用危险责任，只有立法才能够规定具体危险责任类型，并且针对每个特殊的危险责任规定了固定事实构成要件。例如，在历史上，德国司法机关针对飞艇不适用危险责任[10]，也怠于将有关输电或者输气管线爆炸的无过错责任类推适用到水管爆炸案件中[11].当然，扩张危险责任的适用在成文法系国家，首先是立法者的任务，在没有明确规定的情况下，才涉及到法官类推适用的问题。禁止类推的根本原因仍在于，传统侵权法仅仅将危险责任视为过错责任的“例外情况”，不具有普遍性，当然也就不能在已经采取列举式的立法之外随意扩张。
列举式的危险责任立法给侵权法的体系带来了一些无法容忍的不良后果:第一，各个具体的危险责任事实构成要件和免责事由存在很大程度上的差异，而且此种差异找不到合法的基础，造成侵权法内在体系失调。第二，僵硬的危险责任与其调整对象日益脱节，尤其当工业社会的发展呈现出加速度的趋势，列举式的立法“疲于奔命”，即使在采取许可类推的奥地利，也仅能够在有限的范围内弥补上述弊端。第三，在侵权法体系上阻碍了侵权法的现代化的“升级”，过错责任在侵权法中占据核心地位，但司法实践却日益脱离此种核心归责原则，导致立法与司法脱节。
随着各种工业风险的出现，法学家意识到，侵权法不可能通过单纯列举的方式规定危险责任。尤其考虑到，工业革命之后，现代社会已经进入到一个充斥着各种无法预见的风险社会，因此，规定危险责任的一般条款是现代侵权法的一个重要使命。
3.有限度的狭义危险责任一般条款立法模式
由于在产品责任、环境责任等典型的危险责任之外，还存在具有共性的“高度危险”，使得很多欧洲国家有所提炼地采取了“高度危险责任”的一般条款模式，尝试解决工业社会中特殊风险所产生的侵权责任问题。例如，《法国民法典》侵权法改革草案第1362条“危险活动”[12]、《瑞士债法典》中侵权法草案第50条[13]等。
上述此种在产品责任、环境责任之外采取的折中立法模式具有较大的历史进步性，并且同时兼顾了因历史形成的大量特殊危险责任的立法模式。从面向未来的立法要求来看，此种模式仍然未臻完善，因为其立法的重点并没有尝试真正对现代侵权法中的所有危险责任类型进行体系化，而是处在协调既有的列举立法模式和满足法典化统一性要求的中间状态。
（二）以一般条款统一调整危险责任
笔者认为，我国侵权法立法应当在危险责任立法中“一步到位”，而不是仍然采取西方发达国家的“过渡路线”，因为后者更多地归结于传统侵权法的滞后性以及侵权法理论在当时的落后性。所谓危险责任的全面一般条款，就是在我国正在进行的侵权立法中，以一般条款的方式统摄所有危险责任形态，在此基础上，考虑到一般条款与现行法中特殊危险责任的协调问题。
危险责任的一般条款包含了如下具体责任形态:
第一，比较法上的“高度危险责任”或者“异常危险责任”，我国《民法通则》第123条的规定也属于此种范围。
第二，现代工业社会最典型的危险责任，如产品责任、机动交通工具（机动车、机动船舶、飞行器）责任、环境责任、核反应堆责任、大型水利工程等。
第三，传统危险责任，包括动物责任。未成年人侵权责任属于无过错责任，其达不到“理性人”的标准，也具有一定程度上的危险责任的特征。
为了协调有关危险责任一般条款与具体危险责任规定之间的关系，可以通过在一般条款中增加“危险”形态的列举，统摄各种危险责任形态。在条文表述上，可以采取如下模式:
第一款:“在因特殊危险致使他人或者环境遭受损害时，危险引致人承担侵权责任。即使尽到了应尽的注意义务，仍然不能免责。
第二款:“特殊危险尤其包括，但不限于如下类型:
1.危险设备或设施，包括原子能反应堆、大型水利工程等；
2.危险物，如高压、高空、易爆、剧毒、放射性物质等，动物也属于危险物。
3.危险活动，如使用机动交通工具、企业生产经营活动导致瑕疵产品和污染环境等。“
第三款:“本法和其他法律对已经针对具体危险来源作出特殊规定，优先适用该规定。”
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注释:
[1]Ruemelin， AcP 88 （1898） 285， 301.
[2]参见《欧洲合同法原则》第1: 101条，《欧洲共同指导法（DCFR）》侵权法部分，《奥地利民法典损害赔偿法改革草案》第1292条。有关侵权法中的一般条款论述，参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2004年第4期，第42页以下。
[3]Zitelmann， DJZ 1900， 3.
[4]H. &L. Mazeuaud/Tunc， Traitéde la responsabilitécivile， Bd. I， 6 Auf.l 1965， N 336-361； Viney， Introductionála responsalilité， 2 Au-f.l 1995， N 49-50； zitiert anch Brüggemeier， Haftungsrecht， S. 16 （Fn. 40）， 2006.
[5]R. Coase， The Problem ofSocialCost， 1960， 3 JournalLaw& Economics （ns） 1； G…… Calabres，i The Costs ofAccidents， YaleU. Press，1970.
[6]Die neuen Paradigmen sind: technische Risiken， Unternehmen und Versicherung.“Vg.l GertBrueggemeier， Haftungsrecht， S. 2， 2006.
[7]Herman A. Cousy， Risks andUncertainties in theLaw ofTort， in: HelmutKoziol/BarbaraC. Steininger（eds. ） EuropeanTortLaw 2006， p.8.
[8]《民法通则》第123条“从事高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承提民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”
[9]参见[美]施瓦茨:《美国法律史》，中国政法大学出版社1995年版，第65页。
[10]1908年， Zeppelin大公飞艇启航引来众多拥趸，某乘客乘坐飞艇时因为暴雨产生的气流导致受伤，德国帝国法院认为，《德国民法典》仅仅在第833条针对动物规定了无过错责任，而无过错责任属于例外情况，不能类推，飞艇公司就乘客的人身伤害没有过错，所以不承担损害赔偿的责任。参见:RGZ， 78， 171， 172.
[11]BGHZ 55， 229， 233 f.f但德国在1977年通过修订《帝国责任义务法》，将最后将对输电、输气的危险责任扩张到所有液态物质的管道运输中。
[12]第1362条（危险活动）:“除有特别规定外，异常危险活动的从业人，即使该危险活动是合法的，其也必须对该活动所造成的损害承担责任。”“可能同时对多数人产生影响并造成严重损害后果的活动被视为异常危险活动。”“对异常危险活动的从业人不适用第1349至第1351-1条规定的受害人过错的免责条款。”
[13]第50条（危险责任）:“因特殊危险活动中形成的典型风险导致损害发生的，引致该特殊危险的人承担侵权责任，即使此种危险活动属于法律所容忍的活动。”“依据活动中所适用的物质、器具或者能量的本质或者方式，即使尽到了可期待的专家注意义务，仍然造成经常性的或者严重损害的，该活动被视为特殊危险；如果法律针对类似的风险已经规定了一个特殊责任，尤其应当认定存在此种特殊危险。”“上述规定不影响针对既定的典型风险所作出的特殊责任法规定。”（中国人民大学法学院·朱岩）
出处:《法学杂志》2009年第3期
