【摘要】对经济法调制主体及其工作人员进行责任追究时，应以其违反了法定的调制程序而不是行为造成了实体损害为前提。调制主体本身不应当对其工作人员实施的普通违法调制行为承担责任，但基于实际需要，应代位承担赔偿责任，这种赔偿责任应纳入传统的国家赔偿责任。
【关键词】调制主体；工作人员责任追究模式；责任分担方式
【写作年份】2008年

【正文】
     　　一、概念界定   　　“调制主体”，是指在经济法运行中有权实施宏观调控和市场规制行为（合称“调制行为” [1] ）的主体，其“未必是行政机关 [2] ，更不是全部行政机关”，但基本上是行政机关， [3] 只是由于“在调制方面行使的主要是国家的经济职能而非传统的行政职能，因此，与行政行为的主体还有所不同” [4]。   　　“调制主体中的工作人员”，不仅包括执行任务的基层业务类工作人员，而且包括实际上令调制主体进行特定行为的高级决策者，即我国法律行文常见的用语“负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”所指涉的所有人。   　　“责任追究模式”特指实在法在规定经济法调制主体及其工作人员在进行调制活动时因何种不当行为而承担法律责任（不限于通过诉讼而承担的责任）时采取“实体追究模式”还是“程序追究模式”。   　　“责任分担方式”特指当一项调制活动中的违法行为已经作出，相应法律责任（不限于通过诉讼而承担的责任）已经产生时，是将这种责任分担给调制主体本身，还是给调制主体的工作人员。   　　调制主体在经济法律关系当中往往是主动性的一方当事人，拥有很大的经济权限，对调制受体的行为起着规范、指导、管理的作用，本文希望通过从责任追究模式与责任分担方式的角度对调制主体这一我国经济法制生活中的重要主体作出一些探索。   　　二、调制主体及其工作人员的责任追究模式：程序性还是实体性   　　在引入这个问题前，我们可以先观察一下实在法上的一些规定。   　　《银行业监督管理法》第四十三条第一款（2006年修正）规定银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员承担责任的情形包括：“（一）违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止，以及业务范围和业务范围内的业务品种的；（二）违反规定对银行业金融机构进行现场检查的；（三）未依照本法第二十八条规定报告突发事件的；（四）违反规定查询账户或者申请冻结资金的；（五）违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的；（六）违反本法第四十二条规定对有关单位或者个人进行调查的；（七）滥用职权、玩忽职守的其他行为。”   　　《人民银行法》第四十八条，“中国人民银行有（一）违反规定提供贷款的；（二）对单位和个人提供担保的；（三）擅自动用发行基金的情形的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”   　　《政府采购法》第八十一条，“政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的，给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。”   　　《税收征收管理法》第七十六条，“税务机关违反规定擅自改变税收征收管理范围和税款入库预算级次的，责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级或者撤职的行政处分。”   　　与之在形式和性质上类似的法条还有不少，此不再多列。而部门经济法中有关调制主体工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、贪污、索贿受贿、泄露国家秘密等所产生的贪渎责任，因不具有与调制行为相关的特殊性，在此也不做讨论。只是在此需要注意的是，传统的玩忽职守、滥用职权规定，会随着部门经济法对工作人员违反行使职权的程序性而得到不断充实细化。如前引《银行业监督管理法》第四十三条具体的规定了违法从事监督管理工作的人员的责任，而其第七项为“滥用职权、玩忽职守的其他行为”，可见在立法者看来，前六项本来也是在“滥用职权、玩忽职守”的外延之内。   　　前引法条规定了各种调制主体及其工作人员在进行调制活动时，会因何种行为而被视为违法，并被追究责任。而在界定其行为如何为违法时，值得注意的是，其判断标准大凡都是程序性的，而不是实体性的。其大都是规定行为主体因为违反了某种具体的、可操控的行为准则（如“违反规定”、“未经批准”、“擅自”、“逾期”）才被视为违法，而不像普通违法犯罪行为，大量的是因为“后果严重”，才被视为违法。即行为主体要承担责任，一般是由于行为违反了一个明确（尽管未必具体细致）的程序性标准所致，而不是做出了一个在后果上危害社会的、为某种实体标准所不容的行为所致。   　　这种现象的产生，或许有多种原因，笔者在此主要从经济法学研究的角度谈一下这种程序性而非实体性的责任追究模式适用于经济法调制主体及其工作人员时的合理性。在笔者看来，这在可预见的法律发展阶段内，仍然而且应当如此。这主要是基于以下考虑：   　　1．经济法上的调制行为本身是就是一种有目的的对社会主体实体利益的损益   　　经济法的宗旨在于实现对本国经济运行的协调，所以国家往往被赋予较大的权力、具有较大的裁量自由，以面对不断变化的、不确定的经济和社会现实。且出于对各种利益的统筹，国家往往通过不同的调制行为，有意的对不同主体的经济利益进行损益，宏观调控行为是对社会资源予以调配，而市场规制行为意味着对特定行为的禁限。所以，特定调制受体如果仅因利益受损，而要从实体角度对调制主体进行法律责任的追究，是不可行的，也是有悖经济法主动协调国民经济的宗旨的。   　　不过，调制受体可以通过代议机关成员的质询，以及参与政治活动如选举，合法的表达对特定调制行为的不满，使作出不符合自己利益的调制行为的具体行政决策者或立法机关成员下台。这实际上也可以被看作是后者实行特定调制行为时的一种可能的责任形式。基于同一原因，我们也不需要讨论如果社会整体利益被调制行为损害后是否应当对调制主体进行法律责任追究的问题。因为社会利益不是虚置的，在一个正常的民主国家里，如果有足够多的具体社会主体利益被侵害，那反弹的政治合力足以使相应的调制行为作出者下台了。事实上，即使是广大第三世界国家，统治者难以作出选民所期望的政绩，产生不断衰落的经济表现（如不景气、失业、食物短缺、饥荒）时，也会陷入“政绩困境”。 [5]   　　当然，这并不是说只要是合法做出的对调制受体的损害，调制主体就一律不承担责任，但在一些可以从传统行政补偿领域提炼出来的“调制补偿”领域，即国家出于统筹经济和社会协调发展的调制目的，所做出的符合法律的使调制受体的合法利益受到损害的行为，如出于经济目的的国有化和征收、土地征用等，调制主体或者说国家仍然存在着依法进行补偿的责任。   　　2．不当调制行为造成的损害在很多时候只是调制主体可预见的能力所限   　　调制主体调制失败给调制受体或社会造成严重损害的情形，在很多时候并不是调制主体及其工作人员的故意或过失所致，而只是一个基于有限理性、信息不足等原因产生的能力问题 [6] ，或者说是理念问题。 [7]  因此，既然公众当初选择了这一批人执政并且允许他们根据宪法和法律来行使较大的权力（包括对经济调制手段措施的选择权），就应当已经对他们由于能力不足，无过错的造成损害的可能性有所预计。只能对他们违反法定程序的行为进行追究，而不能对他们基于实体考量而做出的不成功、不正确的判断进行追究。至于理念问题，由于涉及到政策制定者对支持其上台的有特定政策偏好的多数选民的承诺之兑现，所以更无可厚非。   　　故而，对于“若宏观主体的调制行为无过错却给不特定的调制受体造成了客观损害，则是否要追究调制主体的责任？” [8]的问题，笔者认为答案应当是否定的。   　　3．国民经济运行的复杂性，意味着对调制行为后果的实体评价可能会随着时间的变迁而变化   　　经济法协调本国经济运行的任务是复杂而艰巨的。有时候为了实现经济能在长时期内健康发展，会以眼前暂时的大面积经济状况恶化为代价。而一时的刺激经济繁荣的短期措施，却可能意味着日后长期的经济疲软，甚至埋下经济危机的种子。因此，如果以实体后果来规范和要求调制主体的工作人员，并使其承担政治职位的变动或“历史的审判”以外的责任，很可能会流于考察的短期化和简单指标化，因为法律的调整办法只适合针对结果确定的行为，不适合于对后果在短期内不确定的行为进行评判。否则，只会刺激调制主体及其工作人员产生追求一时的“为官一任”的表面繁荣的短期行为。   　　4．调制行为的作出，需要运用专门的知识和信息并依赖于特定的情境，事后很难重新评判当初状态下的实质合理性   　　调制行为的作出，需要调制主体依据专业化的知识与技能，密切结合当时的社会经济动态现实包括公众情绪而作出。故具有高度的复杂性，并带有适度的情境特定性和作出者的个体风格。无论对宏观调控行为，还是对禁止大型企业合并这样的带有实体判断的市场规制行为，都既难以在事后对当时的实际情况予以精确的复制再现，也难以在事后评判时剥离当初的信息不对称和知识经验获得的滞后性所带来的负面效应（即不能以“事后诸葛亮”来指责当初的决策错误）。   　　即使在当初调制行为作出时，在实体层面上存在着不同意见，也可能只是正常的不同分歧。纵然另一种选择在事后被证明更合适，也未必是在当初可以确知的，甚至可能是因为后来发生变化的客观外部条件才得以助成的。故而，无论是上级机关，还是行政监察部门或司法机关等责任追究机构，只宜对当时的行为是否遵循了法定的程序、符合当时的合理决策与执行标准予以审查。对当时行为的实质合理性的评判，遵从当时的调制决策者自我裁量，是一种更为合适的做法。否则，调制行为的决策者会畏首畏尾，裹足不前。   　　这比较类似于英美公司法上的“经营判断规则”（business judgment rule），即一般情况下相信董事在当时情形下掌握的有关判断信息充分、妥当、可靠；所作经营判断符合公司的最佳利益，对发生的合理经营判断失误造成的损失，可以免除责任。只对董事违反必要决策程序，明显未曾尽到合理注意义务的行为予以追究责任。   　　5．从程序上追究调制主体及其工作人员的责任具有现实的合理性与可操作性   　　现代经济法在制度构成上具有自足性，即大量的设置了程序性规范，这一方面是因为“经济法所要解决的日益复杂的现代问题是对程序性的要求，同时也是对效率价值的追求。程序不仅有助于保障公平，而且在一定意义上还有助于提高效率” [9]；另一方面，对权力行使的条件、步骤、力度等要素的详尽规定，也是对调制主体的一种制约。“干预程序的法定化，其根本目的在于实现干预的民主化和科学化，以便减少乃至杜绝干预权的滥用” [10]。调制主体及其工作人员一旦违反在进行调制活动时必须遵循的准则，则必须承担责任。程序规定得越详尽，制约也就越有效。   　　需要指出的是，有的单行经济法典中规定了一些实体性的标准和调制主体及其工作人员承担的责任有关，如法律规定了银行设立的实体性标准，也规定了银行业监管机构违规审批设立所产生的责任，但这时候调制主体的工作人员承担的还是程序性责任，其是因为没有履行监管程序中的某一步或某几步而做出了不应做出的批准、如对注册资本额是否达到最低限度的考核等，而不是因为这种违法审批必然会造成严重的后果。与程序相关的实体标准如最低注册资本额背后的经济合理性，与行为合法性无涉。即使该项违法批准客观地说具有明显的经济上的合理性，只是相关法律规定落后于实际，也不能改变该项批准行为的违法性。   　　总之，经济法的目的和宗旨所具有的复杂性决定了调制主体及其工作人员具有相当的裁量和相机抉择地对经济生活进行调控和规制的权力。对这种权力的运作的适当控制手段既可以是政治的，也可以是法律的。但法律的控制应体现在事前的调制程序规定，与事后的、建立在相关调制活动违反了相应的法定程序性规定的前提之下的责任追究机制。   　　而且，随着经济法律和法学的发达化，各种规范的种类和数量将会不断增加，法律对社会生活的调整将更为具体和确定，必将有越多越多的对调制行为的程序上的约束，以保证其符合经济法的宗旨。“人们之所以愿意顺从其内容尚未可知的决策权，是期望这种决策权将按照合法的行为规范来行使。” [11]调制主体及其工作人员在进行调制活动时候必须遵循的准则增加，意味着调制法定化程度的提高。程序作为对调制主体及其工作人员行使权力的有效控制手段将越来越明显。   　　三、调制行为违法引发的责任：调制主体承担与工作人员个人承担   　　（一）调制主体是否应当对以其名义作出的违法行为而本身承担责任？   　　现行经济法的责任规定通常的一个特点是，在违法行为表述的时候，将各种调制主体作为主语，但在后面责任的承担往往就落实给了具体的“有直接责任的主管人员和其他直接责任人员”。有学者对此予以了质疑，如认为《中国人民银行法》“只规定了工作人员违法行使职权的法律责任即个人责任，而没有规定中国人民银行违法行使职权的法律责任即法人责任”的做法的是不可取的。 [12]   　　然而笔者认为，此种规定是有其必然性与合理性的。这可从如下几个方面看：   　　1．违法调制行为与反调制行为的区分   　　调制主体的基本任务是依法进行调制活动以实现经济法的宗旨。所以，任何不符合法律对其设定的目的的行为都可谓是违法调制行为。不过这种对外发生违法调制的效果的行为，应当有可以分为两类。一类是由于调制主体的工作人员违法行事，造成的效果对外的违法调制行为。另一类是也某些具体调制主体（如地方政府）做出的体现主体本身而非具体经办人员独立意志和利益的违法行为（所以即使“换人”后仍往往会做出同样的行为），如行政垄断行为。   　　对于后面这类行为，笔者称之为“反调制行为”。因为这种行为与法律规定的调制目的背道而驰，有关调制主体公然违反了法定的不作为义务，非法动用其掌握的权力和资源，抵消着调制行为应有的作用。其之所以成为某些调制主体非法却又经常的行为选择甚至成规模的出现，是一国经济法律行政体制不健全的产物。对它们不能简单光用法律责任追求的方式来解决，而往往需要借助体制改革，故应该另作细致分析，而不能简单探讨根据现行法律如何承担责任的。例如，“财政收入的不足或财政支出的缺口是导致地方政府从事税收违法行为的一个重要动因” [13]。又如，中央银行如果兼任银行业监管的职能，则可能产生货币政策和行业监督政策职能冲突而行为失当，所以需要用剥离银行业监管功能的办法来化解。笔者将另作专文分析，在此不做赘述。而主要讨论通常法治状态下由于具体工作人员的因素造成的违法调制行为。且如前所述，我们不能把因结果有实体损害的行为轻易视为违法，所以实际上还是回到了调制主体的工作人员违反调制程序而作出的行为的责任承担问题。   　　2．调制主体工作人员的违法行为并不是调制主体自身的意志和利益的反映   　　责任由谁承担的问题应该取决于行为由谁作出。法人行为虽然是以具有独立人格的法人的名义作出的，但行为背后存在着法人和实际负责的自然人的双重意志、双重利益。为了实现法律责任追究机制的目的和本意，首先应当考察相关法人和自然人各自在此行为作出过程中的意志和利益的体现程度，才能解决何种责任承担机制更有助于发挥责任追究的功效的问题。   　　对经济法调制主体来说，其是一种公法人，本体一般是根据宪法、组织法所创设，而不是其内部人员的私法契约所创，也不是其工作人员体现自己意志、实现自己利益的手段。相反，是先由法律创设了这一主体，然后由该主体或该主体的上级主管部门来选择合适的人员为其工作，是调制主体法人借助工作人员的行为来实现法人的意志（这种意志在宏观上是法律赋予该主体的调制职能）。   　　因此，当调制主体的工作人员违反法定程序，从而产生责任的时候，虽然一般这种违法行为是以该调制主体的名义而不是具体工作人员的名义作出的，但由于调制主体本身的性质决定了其并不在这些工作人员的违法活动中获得独立利益，也谈不上该法人背离法律、从事此违法行为的独立意志的存在。所以，在调制主体的工作人员因违法而产生责任的时候，对调制主体本身追究责任是不能产生责任追究的效果的。法律法规和调制主体的内部规章制度也早已明确，调制主体的工作人员的这些违法行为本身已构成了对调制主体的意志的违反。   　　相反，在私法人的场合中，法人与其工作人员的关系正好是倒过来，所以法人及其工作人员承担责任的机制也颇不相同。私法人实际上是自然人为体现自身意志、实现自身利益而建立的一种具有法律人格的工具。以私法人中最为典型的公司为例，任何以公司名义作出的行为实际上并不是为了一个抽象的独立的公司利益，说到底是为了公司各个利益相关方的利益。公司本身只是一个市场经济中的经营工具，和职责法定的公法人不同，其没有特定的必然的职能，只是尽各种方式追逐利润。而一切公司法人行为都是通过公司机关，最终受制于公司控制者的意志的驱动而已（当然，公司控制者也会受到其他公司利益相关方的一些制衡）。公司所做出的任何行为，都只是为了体现其背后的自然人的利益。   　　因此，当公司工作人员作出各种以公司名义示众的行为，如生产不合格产品、从事不正当竞争行为时，公司固然会作为名义行为人承担责任，但令其承担责任的深层次理由其实是使法人背后的自然人承担最终的后果。因为公司的任何责任的负担，总是可最后为支配其的自然人所感受到。   　　具体来说，在法人行为所产生的责任较轻时，责任承担虽然只限于法人自身 [14] ，但通过承担民事责任、罚款等方式，实际上已经间接的产生了对法人成员的惩戒，即对经济收入或可支配物质资源的负面影响（如对股东），或因私法人声誉受损产生的连累效应（如对经理）。并且，由私法人的逐利本质决定，对法人的责任施加还会导致法人内部治理机制的自动反应而使责任“落实到位”，如公司因出售不合格产品而承担赔偿责任，股东利益会因此受损，从而表决撤换负责公司生产的董事、经理（在投资人和管理者合一的有限责任公司中，这种惩戒效应更为直接）；而当法人行为的违法程度较为严重，所产生的责任较重，需要较严厉的惩戒时（如刑罚），责任的追究则会在及于法人之余，进一步追至违法行为的意志出发者和最终利益承担者：法人背后的自然人身上。我们可以看一下刑法对法人犯罪 [15] 规定的责任承担方式。一般来说，各国对法人犯罪一般既有对法人和直接责任人员一并处罚的双罚制，也有法人和具体个人二者只罚其一的单罚制。但耐人寻味的是，在任何法人犯罪而只实行单罚制的情形中，基本上只有对自然人的单罚，而无对法人的单罚。这是因为尽管这些法人是名义上的犯罪活动实施者，但这些行为实际上体现的还是特定自然人的意志和利益，而不是法人本身的独立的意志和利益。所以如果只追究法人的责任，则会忽视实际操纵其的自然人的责任。因此，作为最严厉的一种责任承担方式，刑罚之拳便越过了法人，而直接落在了其背后的自然人身上。   　　总之，法律对一项行为所产生的责任的追究，应当着眼于行为体现的意志和利益的根源所在，而不是拘泥于名义上的行为作出者，才能选对合适的责任承担者。   　　3．令调制主体本身承担责任的现实操作性不足   　　首先，和令私法人承担责任从而影响到其工作人员不同。对调制主体本身进行直接惩戒，很难对其工作人员产生影响。   　　例如，令调制主体本身承担罚款、批评等责任，可以说基本上既不必然影响其工作人员的物质收益，也不必然影响其工作人员的声誉等精神利益。实践中，即使有具体责任人员的利益在同一责任追究过程中受到切实影响，也只是因为另行承担了个人责任所致，而不是因受累于调制主体承担了责任而间接所致。   　　另外，“调制主体的角色具有多重性，它在保障经济和社会稳定发展，保障社会公共利益，或其他公共物品的提供方面，作用十分显要，因而一般很难让它歇业、关闭，也无法对其处以自由罚” [16]。   　　（二）调制主体应对其工作人员的行为承担赔偿责任   　　尽管当调制主体工作人员因为违反法定程序而须承担责任时，调制主体不应当同时承担责任，但无论是从应然性还是实然性考虑，调制主体实际上仍然要对其工作人员的行为承担一项责任，即赔偿责任。   　　这种责任的导出，并不是基于责任的承担与功能方面的逻辑，而是在于现实的需要：调制行为一般是在协调本国经济运行的活动中发生的，产生的主要是经济性的影响，调制主体的工作人员违反程序所做出的行为，直接关系到国家的调制后果，很可能造成的损害巨大，超过普通个人的承担能力，如仅由相关工作人员自身承担，难以实现充分赔偿，所以需要由调制主体承担起责任。对此，我们可以借鉴一下行政法上的国家赔偿理论，以对调制主体承担赔偿责任的问题予以说明。   　　国家赔偿责任的性质，在行政法学界有自己责任和代位责任之争 [17] 。代位责任说是指公务员就其行为所作造成的损害应由公务员自己承担，但因公务员财力有限，为确保受害人能够得到实际赔偿，改由国家代替公务员对受害人承担赔偿责任，我国大陆虽然以自己责任为通说，但代位责任说是日本行政法学界的通说，也得到了我国大陆一些学者的支持， [18]  在台湾，代位责任也是多数学者的意见和实务倾向所在。 [19]   　　在经济调制领域，相对于自己责任，代位责任说更为合适，因为如前所述，笔者反对就调制活动所造成的实体后果而进行责任追究活动，所以在通常的调制行为（不包括反调制行为）领域，是不应当产生调制主体本身故意或过失的去违法损害调制受体的权益的情况的，调制活动中的责任实际上一般都是调制主体的工作人员个人违反程序所造成的责任。调制受体所受到的损害由调制主体或者说国家来承担，其首要目的只是为了对调制受体实现充分赔偿。虽然代位责任说强调公务员的主观过错要件，但在调制主体工作人员违反法定程序的而从事的行为中，过错并不难成立。   　　（三）调制主体的赔偿责应纳入传统的国家赔偿责任   　　1．国家赔偿责任是行政机关型的调制主体本身承担的一种一般责任   　　行政机关是调制主体的主要主体。从国家赔偿法的视角看，行政机关所做出的引发国家赔偿责任的违法行为是发生在经济调制活动还是其他行政活动中，差别并不是很明显。即使部门经济法中不规定调制主体的赔偿责任，也无碍此类行为被追究国家赔偿责任。因为一项以行政机关名义做出的职务行为被追究国家赔偿责任，只要符合《国家赔偿法》中列举的那些概括性行为模式如“违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚”甚至“造成财产损害的其他违法行为”即可，部门法不一定得在规定行政机关可行使权力时，一一注明必须在造成损失时承担国家赔偿责任。因此，经济法可以不对行政型调制主体规定专门的、一般国家赔偿责任以外的由调制主体承担的国家赔偿责任。且如果认为只有在法律中有明确规定，才能追究特定调制主体的国家赔偿责任，反而是不利于保护调制受体的利益的。   　　至于非行政机关的调制主体如银监会、证监会，作为法律法规授权的行政主体，其行使权力的行为在宏观上体现了国家意志，对其因违法造成的损害，自然也应由国家承担最终赔偿责任。   　　2．调制主体不具有其他特殊的赔偿责任   　　传统国家赔偿即行政法上的赔偿责任，往往是通过个别诉讼的方式实现的，或者是为某一重大事件的集体受害者通过专门法令，划定某类符合特定标准的受害者而实现的。其赔偿对象和赔偿标准都相对比较确定。   　　但传统国家赔偿法的框架似乎还并不能覆盖调制行为所引发的所有的造成损害的情形，例如，反垄断机构的一项反垄断调查，在进行数年之后宣布撤销，则涉案企业甚至消费者，是否可以起诉这项调查纯属无事生非，对其造成了经济损害？或者，有关部门对某有关产品的价格进行依法调控后，该产品价格反而持续上涨，则相关利益主体可否起诉该调控失当，进一步恶化了局面？   　　此外，调制行为所造成的行为的后果的复杂性也对追究其赔偿责任的可能性增添了许多困难。因为从调制活动的作出，到调制受体承受的经济结果产生，是多个环节、多种因素在较长时期内共同、交互甚至偶然作用的过程，这特别体现在宏观调控领域内 [20] 。各调制受体由于各自经济实力、地位和应对措施的不同，对同一行为所实际受到影响的程度也会各自不同。因此，即使要对一项不当调制行为进行赔偿，受害人的身份和各自受害幅度也很可能都存在相当的不确定性，这可能是传统国家赔偿法的制度框架所不能覆盖的。   　　对此，笔者认为，首先，如本文第二部分所述，应当区分这种损害是调制主体应当承担责任的损害，还是调制主体在对社会资源重新组合、优化配置的合法活动中产生的正常的合法“损害”。上述的反垄断调查、价格调控失败，只要本身并未违反法定程序，就不应当被视为是应追究责任的违法行为。实际上，很多受害者不确定的情况也往往正是调制主体作出的合法“损害”所致，如利率的调整，所以，对这些行为都不需要赔偿。   　　其次，即使调制主体及其工作人员违反程序做出了相关调制行为，并给调制受体造成了损害，如果考虑到受害人身份和人数的不确定性（特别是违法调控行为），可能也会事实上无法赔偿或公平的赔偿受害人，或者因为该确定活动本身操作成本过大而失去可行性。故而，从比较现实的角度看，恐怕还是令调制主体承担合法性减损、政府信誉下降、失去选民支持等政治性责任为宜。   　　（四）调制主体的工作人员承担责任的方式可以多样化   　　应当注意到，学界一些谋求使调制主体自身承担责任的呼声，与实际生活中调制主体的工作人员承担责任的力度不够也密切相关。   　　这也是个需要解决的问题。现行经济法对调制主体工作人员规定的责任多系行政处分，这一般包括警告、记过、降职、降级、撤职、开除，此外还有追究刑事责任。实践中往往处罚追究力度还不够，不能起到责任追究的应有功效。笔者认为，一个对策是可以将刑事责任的适用范围扩大化，当然，这是以程序性责任追究为基本方式的前提之下的，否则就会使刑事责任的适用情形变得不确定而失之于严厉。   　　此外，《人民银行法》第四十八条对违反规定提供贷款、违法提供担保、擅自动用发行基金并造成损失的，规定了负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员应当承担部分或者全部赔偿责任，是一种很有特色的、衍生自传统国家赔偿法中对行政机关工作人员追偿制度的做法，值得其他部门经济法借鉴。   　　另外，以引咎辞职为重要内容的对公共事务负责人的问责制度也在我国逐渐形成，这也能很好的适用于经济调制领域，以弥补因为法律不追究调制的实体损害所形成的中间地带的实际责任承担问题。对于一些调制活动的主管领导人员的行为并不直接违法，但其协调工作人员实施操作调制行为时，产生后果具有较大的负面影响，可令其主管领导人员引咎辞职。   　　如2002年7月中共中央《党政领导干部选拔任用工作条例》中规定：“引咎辞职，是指党政领导干部因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣影响，或者对重大事故负有重要领导责任，不宜再担任现职，由本人主动提出辞去现任领导职务。”这项执政党的内部文件固然不是法律，但许多经济调制领域的部委规章已经做出了相应的规定，如2003年1月《国家经贸委行政审批管理办法》第三十四条，“国家经贸委负有审批或者监督职责的司局级工作人员违反本办法规定的，按照干部管理权限实行行政责任追究制度，主要包括：责令赔礼道歉、行政告诫、通报批评、调整岗位、停职检查、责令引咎辞职等。”而且这种处理并不影响相关人员的其他责任承担方式，如原经贸委上述文件规定，引咎辞职以外，“同时依据有关规定，对有关责任人员给予相应的行政处分；触犯《中华人民共和国刑法》的，依法移送司法机关追究刑事责任。”   　　2006年1月1日起实施的《公务员法》第八十二条正式规定了“领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务。”随后，非行政机关和公务员性质的调制主体及其工作人员如保监会、银监会也做出了相应规定，2006年1月12日《中国保监会保险监管问责制试行办法》规定对中国保监会部门及其派出机构的主要负责人的问责方式包括“劝其引咎辞职”，而且不限于同时采用其他方式。2006年6月23日《中国银监会关于进一步加强案件风险防范工作的通知》第五条规定“ 发生大额和性质严重案件的分支机构负责人必须先行引咎辞职，视案件结果再行处理。”   　　当然，仅有这些仍然是不够的，如何去寻求进一步的合适的、能产生效果的调制主体工作人员的责任承担形式，仍将是我们必须不断进行思考的一个问题！

【作者简介】
缪因知（1981—），男，江苏无锡人，北京大学法学院博士研究生。

【注释】
[1] 调制行为的概念、构成要素、合法性及效力等问题，参见张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报(哲社版)》2000年第5期。
[2]  我国的证监会、银监会等所谓事业单位性质的调制主体，在对外运作时和行政机关差别不大，对于这种法律法规授权行使行政职能的主体，最高法院在1999年《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》中统称为“具有国家行政职权的机关和组织”，在对外行使职能时与国务院下属的部委等区别不大。
[3] 由于现行实在法未规定立法机关因立法性调制行为引发的法律责任，如对之进行研究在笔者看来似乎过于超前于中国的实际。因此本文所指的“调制主体”可以在很大程度上等同于进行调制活动的行政机关，当然也包括中央政府下属的证监会、银监会等事业单位。
[4] 张守文．略论经济法上的调制行为 [J]．北京大学学报哲社版．2000．(5)．
[5] ［美］亨廷顿．第三波：20世纪后期民主化浪潮［Ｍ］，刘军宁，译．上海三联书店．1998，59
[6] 人的“有限理性”乃是经济法学上的基本假设之一，参见张守文：《经济法学的基本假设》，《现代法学》2001年第6期。
[7] 例如通过鼓吹严格控制财政赤字的政策而上台的调制决策者，即使在觉得有必要实行积极财政政策时，仍然会比较保守。信奉自由主义的调制决策者，会排斥凯恩斯主义的建议。大危机时美国胡佛政府一方面对经济危机束手无策，另一方面又绝不愿意采取后来罗斯福新政中的措施，尽管这些措施未必是前者的智识所不及的。
[8] 张守文．经济法责任理论之拓补 [J]．中国法学．2003．(4)．
[9] 张守文．论经济法的现代性 [J]．中国法学．2000．(5)．
[10] 李昌麒．论市场经济、政府干预和经济法之间的内在联系 [A]．杨紫烜．经济法研究（第一卷） [C]．北京．北京大学出版社．2000，81．
[11] 尤尔根·哈伯马斯(Juergen Habermas)．合法性危机 [M]．陈学明，译．台北：时报文化出版社．1994，60．
[12] 邢会强．立法的理念、政治和技术分析——以经济法立法为例 [J]．经济法网
//www.cel.cn/show.asp?c_id=101&c_upid=97&c_grade=3&a_id=1589
[13] 张守文．“第一税案”与财税法之补缺［Ｊ］．中国法学．1999．（4）．
[14] 此时民事责任的追究仅限于法人，也不全是因为此时所生责任较轻，只需要通过法人间接惩戒之故。而是在于人们也同时承认：现代经济生活中的秩序与安定性对法人人格的独立性和稳定性有一定的要求，公司这样的私法人作为社会中独立人格体，在方便交易、实现责任区隔等方面有重要价值。所以在通常情形下，法人人格产生了“面纱”作用。
[15] 更一般性的刑法学概念是单位犯罪，包括非法人组织犯罪，但与法人犯罪原理相通。
[16] 张守文．经济法责任理论之拓补 [J]．中国法学．2003．(4)．
[17] 行政法学界对国家赔偿责任是自己责任还是代位责任颇有争论，而民法学界对法人责任相关争论并不突出，其实也反映了前文所说的公私法人间的差异。
[18] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第411-412页。同书2005年版，第643页。
[19] 翁岳生．行政法（下册）［Ｍ］，北京：中国法制出版社．2002．1561．
[20] 宏观调控领域要比市场规制领域更难追究国家赔偿责任，见张守文：《经济法责任理论之拓补》，《中国法学》2003年第4期。