论文提要：共同危险行为是共同过错的一种形式，是共同侵权行为的一种特殊形态。在我国的司法实务中已出现了许多共同危险行为致人损害的案件，但我国法律对共同危险行为致人损害的赔偿还没有完备的立法，对公民普遍合法权益的保护是不全面的。本文从共同侵权行为、共同危险行为的法律性质入手，通过共同危险行为与典型的共同侵权行为的比较，阐述了在司法实务中共同危险行为的认定及其致人损害赔偿责任的承担。
关键词：共同侵权 共同危险行为 损害 赔偿
“爆竹声中一岁除，春风送暖入屠苏。”北宋诗人王安石脍炙人口的诗句，描绘出一幅古人辞旧迎新的喜庆画卷。 古人用爆竹声来避邪驱鬼，后来演化为辞旧迎新的标志，在烟花爆竹的火光和喧闹中欢度节日，是中国人千百年来的习俗。可是，因燃放烟花爆竹引起的伤亡事故却层出不穷，特别是在广阔的农村中，未经过批准无证经营烟花爆竹的现象十分普遍，因其交通的不便，地点分散，很难被执法机关发现，给农村的生产、生活带来了安全隐患。
有这样一则案例：2007年1月27日傍晚，几个未成年儿童分别是被告岩旺、岩坎伦、岩温龙、岩温拉，他们在被告岩切的小卖部一起买爆竹玩。19时30分左右，原告岩温丙从被告岩切的小卖部向外走时，被爆竹炸伤左眼，造成重伤，救治后，原告仍构成五级伤残。2007年4月，原告向法院提起人身损害民事赔偿诉讼。2007年11月法院作出判决，被告岩切承担全部损失的30%，被告岩旺、岩坎伦、岩温龙、岩温拉分别各自承担全部损失的15%，原告岩温丙承担全部损失的10%，未成年人的赔偿责任由其法定代理人履行，被告岩旺、岩坎伦、岩温龙、岩温拉承担连带责任，未成年人的赔偿责任由其法定代理人履行。判决生效后，几个被告均未履行赔偿责任，现原告已向法院提起了执行申请。
笔者认为在一起玩的几个未成年被告岩旺、岩坎伦、岩温龙、岩温拉在没有监护人在场的情况下，去买易燃易爆品烟花爆竹来一起玩，造成原告受伤致残的损害后果，其行为应认定为共同侵权中的特殊形态之一——共同危险行为。本文拟结合相关法律法规对共同危险行为的认定和致人损害的民事赔偿责任的承担作一探索。
一、共同侵权行为和共同危险行为的法律性质。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第一百三十条的规定承担连带责任，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”据此，人身损害赔偿司法解释的共同侵权行为是指两人或两人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为1。
共同侵权行为，包括：1、典型的共同侵权行为，即共同加害行为；2、共同危险行为；3、合伙致人损害2。
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是共同过错的一种形式，是指两人或两人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人3。例如：几个儿童在一幢楼房顶上向下扔石头玩，其中一枚石头砸中行人而使其受伤，如果损害事实能够确定加害人，即不构成共同危险行为，只构成一般的侵权行为或典型的共同侵权行为；只有在损害结果是全体行为人的行为造成，但又无法判明加害人的情况下，构成共同危险行为，这几个儿童就是共同危险行为人。
二、共同危险行为与典型的共同侵权行为的联系和区别。
共同危险行为和典型的共同侵权行为都属于共同侵权行为，典型的共同侵权行为又可以称为共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当承担连带民事责任的侵权行为4。它们属不同共同侵权种类，既存在一定的联系，也有一定的区别。
（一）两种共同侵权行为的主体均为多人。
共同危险行为和典型的共同侵权行为的主体都必须是两人或两人以上，单个的侵权行为人无论实施何种行为，都不能构成共同危险行为或典型的共同侵权行为。典型的共同侵权行为的行为人既可以是公民，也可以是法人；共同危险行为的行为人一般由若干自然人组成。
（二）两种共同侵权行为的行为人在主观上都具有共同过错。
共同危险行为和典型的共同侵权行为的行为人之间都须有致人损害的共同过错，共同过错包括共同故意和共同过失。共同危险行为的行为人在主观上没有致人损害的故意，其共同过错只能表现为共同过失，即共同地疏于对他人权利保护的义务，它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性的行为时，应当注意避免致人损害，但却由于疏忽或懈怠，违反了这种注意义务，构成了共同过失；而典型的共同侵权行为的行为在主观上既可以是共同的故意，也可以是共同的过失。受害人是否有过错，不影响共同危险行为或典型的共同侵权行为的成立。
（三）两种共同侵权行为所造成的损害后果都具有同一性，无法进行分割。两种共同侵权行为的行为人的行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个行为人的独立行为所引起的后果机械相加，如果没有共同的损害结果，则不能构成共同危险行为或典型的共同侵权行为。
（四）两种共同侵权行为都与损害结果之间具有因果关系。
共同危险行为和典型的共同侵权行为中，各个行为人的行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都与损害结果之间存在因果关系。
（五）两种共同侵权行为的行为人均需承担连带赔偿责任。
共同危险行为和典型的共同侵权行为在共同行为人之间发生连带责任，对外承担一个完整的责任。但是，在责任份额的确定上，却有所不同。典型的共同侵权行为之行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任可能不平均；共同危险行为的行为人在实施共同危险行为时，致人损害的概率相等，在行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任5。
（六）共同危险行为和典型的共同侵权行为的辨别。
辨别共同危险行为和典型的共同侵权行为的关键在于是否能够确定加害人，如果在侵权案件中，能够确定加害行为是哪一个人或哪几个人实施的，即构成一般的侵权行为或典型的共同侵权行为，如果不能够判明损害事实是由谁实施的，即构成共同危险行为。
例如：1、恋人甲（男）、乙（女）上街购物，甲在商场与其他顾客丙发生纠纷后，将丙打伤，有实施侵害他人身体健康权的共同故意，并实施了侵权行为，乙没有实施侵害他人身体健康权的共同故意，也没有实施侵权行为，该案为一般侵权行为，由加害人甲承担民事赔偿责任。2、甲、乙、丙共同实施了殴打丁的行为为甲、乙、丙三人有共同实施侵害他人健康权的共同故意，属典型的共同侵权行为，甲、乙、丙为共同加害人；3、甲、乙两人分别驾驶一辆汽车在公路上飚车，在转弯路口，刹车不及，双双冲入一幢民宅，导致丙的住宅毁损，甲、乙对丙住宅的毁损存在共同的过失，属典型的共同侵权行为，甲、乙是共同加害人；4、甲、乙、丙、丁四人上山打猎，树林中有影子隐约晃动，四人均以为有野生动物，于是一起开枪，却误击中一上山拾野生菌的老人戊，使戊受伤，甲、乙、丙、丁对戊受伤的损害结果没有共同实施侵害他人健康权的共同故意，而打猎这种行为具有一定的危险性，四人未尽到注意义务，同时开枪射击，在这样的情况下，无法确定是谁开枪误击中了戊，不能判明加害人，四人的行为构成共同危险行为，甲、乙、丙、丁均是共同危险行为人。
三、共同危险行为致人损害的认定。
认定侵权行为是否构成共同危险行为，可以从以下几个方面来确定：
（一）行为主体是多人。
共同危险行为的主体应是二人或二人以上，这是共同危险行为构成的基本条件之一，一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。
（二）行为人共同实施的行为须有危险性。
人身损害赔偿法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性，从主观上看，行为人没有致人损害的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上看，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险不针对任何特定的人6。例如：在爆竹炸伤人的那个案例里，几个儿童一起玩爆竹，因爆竹是易燃易爆物品，玩爆竹的行为具有侵害他人生命、健康权、身体权的可能性，该行为不慎造成他人受伤，玩爆竹的全体儿童在主观上没有集体致人损害的故意，也不存在单个儿童致人损害的故意，只存在疏于注意义务的共同过失。从客观上看，几个儿童实施的行为有致人损害的可能性，其致人损害的危险不针对任何特定的人。
（三）具有危险性的共同行为是致人损害的原因；
在共同危险行为中，共同危险行为本身具有的危险性虽然是一种可能性；但这种危险性已经转化为现实的、客观存在的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。侵权行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
在前例中，玩爆竹的危险性是一种可能性，但这种危险性已经转化为现实的致人损害的现实结果，就是原告被爆竹炸伤致残，玩爆竹的危险行为与原告受伤致残的事实之间具有客观的因果关系。
（四）损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是加害人。
在共同危险行为中，必须确认损害结果的发生是不是全体共同危险行为人的行为造成的，如果是全体共体侵权行为人造成的，即为共同侵权行为人；但是在全体侵权行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，则应由已经判明的加害人来承担赔偿责任，其侵权行为不构成共同危险行为。只有损害结果不是全体侵权行为人造成的，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。在前例中，如果能够判明是其中某一个人扔的爆竹炸伤了原告，该人即加害人，只构成一般的侵权行为，由加害人来承担全部民事赔偿责任；正是无法判明几个儿童中谁扔的爆竹炸伤了原告，因此，几个儿童的行为即构成共同危险行为，这几个儿童都是共同危险行为人，他们共同承担民事赔偿责任。
只有将以上四个方面结合起来，才能认定是否构成共同危险行为。例如，某市某区人民法院审理的李某等诉吴某、陈某、周某人身损害赔偿纠纷案，三被告均系无民事行为能力人，2003年5月19日在8层楼上共同向下扔楼顶存放的旧砖瓦，砸中地面原告的五岁女儿李某的头部致死，不能判明是谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。
四、关于共同危险行为人身损害赔偿责任的免除。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定： “……共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”
关于共同危险行为人是否可以通过举证证明自己的危险行为与损害后果之间没有因果关系而免责，在理论上存在肯定与否定两种不同观点。肯定说认为，行为人只要能够举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系就可以免责，而不需要证明谁是真正的加害人。否定说则认为，共同危险行为人只能证明自己没有为加害行为还不能免责，还需要证明谁是真正的加害人才可以免责7。
笔者认为肯定说着重保护的是侵权行为人的利益，只要能够证实损害的后果不是自己的行为造成的，就可以不承担人身损害赔偿责任。在爆竹炸伤人的这个案例中，几个未成年被告在庭审中都坚持受害人的损害不是自己的行为造成的，如果这几个被告其中有人有充分的证据能够证实原告受伤不是自己的行为造成的，那么他就可以不承担人身损害赔偿责任；否定说着重保护的是受害人的利益，如果不是你的行为造成的，那又是谁的行为造成的呢？按照民事诉讼证据规则，证明的标准是法律事实，而不是客观事实，在一个案件的审理过程中，有可能出现所有的行为人都能证明自己的行为与损害没有关系的情况，那么，此时受害人的损害由谁来承担呢？法官应如何认定侵害行为和侵害人呢？根据后一种观点，在爆竹炸伤人的这个案例中，几个未成年被告除了能够证实损害不是自己的行为造成的以外，还需证实受害人的损害是谁的行为造成的，才能完全免责。否定说既是共同危险行为的一个最新理论趋向，也是学界的通说，学界普遍认为如此可以更好的保护受害人的合法权益。
从人身损害赔偿司法解释第四条中可以看出，该条文没有采纳学说中的通说，也就是后一种观点，而是采纳了肯定说的观点。笔者认为针对我国人民群众法律素质偏低的实际，该条文的制定是慎重的、客观的。
五、共同危险行为致人损害赔偿责任的承担
（一）实施共同危险行为致人损害，共同危险行为人应当承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。……”
在共同危险行为中，每个危险行为人都有致害的危险性，为保护受害人的合法权益，增加受害人获赔的几率，也考虑到了全体侵害行为人的过失，法律在无法确定实际侵害人的情况下，基于对受害人提供保护的考虑将全体危险行为人推定为一个侵权主体8。
共同危险行为对致害须承担连带责任。共同危险行为人的各个行为人都应对受害人负连带责任，意味着他们都有义务向受害人付全部责任。无论各行为人在实施共同行为中所起的作用和过错如何不同，都不影响连带责任的整体性，对外，每个行为人都对受害人的赔偿请求承担全部责任。受害人有权请求共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任。
共同危险行为致人损害由全体行为人承担连带赔偿责任有一定的理论基础，而且在实践中确立这种制度也是必要的：
1、可以使受害人处于一种优越的地位，使得其合法权益能得到更好的保护，有利于受害人能得到及时的赔偿。受害人的损害赔偿请求权无论在何种情况下，只要能够找到一个共同危险行为人，或者还有一个共同危险行为人有赔偿能力，就能够保障实现，避免了共同危险行为人各负其责，当若干共同危险行为人无力赔偿时，而使受害人的赔偿请求权不能完全实现的弊病。
2、加重了共同危险行为人的责任，能够有效减少社会危险因素。在共同危险行为中，让行为人承担连带赔偿责任，对外部而言，这是一个完整的责任，每一个行为人都可能承担全部责任，而不是只承担自己应承担的份额。这样的规定加重了共同危险行为人的责任，不仅达到了有效保障受害人权益的目的，而且，也从一般预防的角度，惩戒了民事违法行为，教育了群众，最大限度的减少和预防社会危险因素，使公民的权利在普遍意义上得到了保障。
（二）共同危险行为连带责任的内部责任份额。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定： “……责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”
共同危险行为人对外承担整体责任，不分份额；对内，共同危险行为人的责任份额均等，而共同危险行为人中的一人或者部分人承担了全部赔偿责任以后，有权向其他应负责任而未负责任的行为人追偿。由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任的划分上，一般应平均分担，个人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。
（三）受害人有过错的，可适当减轻共同危险行为人的责任。
共同危险行为的受害人是否有过错，不影响共同危险行为的成立。受害人有过错，共同危险行为的性质没有变化，只是在确定责任时，除应适用共同侵权行为的法律外，还应适用与有过失的法律，实行过失相抵。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定： “受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
在爆竹炸伤人的案例里，因受害人的监护人为完全履行好监护、教育未成年子女的职责，受害人参与到玩爆竹的危险行为中，未尽到注意义务，受害人和其监护人对损害事实的发生存在一定过错，应承担一定的责任，从而减轻了侵害人的人身损害赔偿责任。
（四）赔偿权利人放弃部分共同危险行为人的诉讼请求的，其他被告对放弃部分的份额不承担连带责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定： “赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承当的赔偿份额不承担连带责任。……”
从该条文可以知道，赔偿权利人应当起诉所有共同危险行为人，若赔偿权利人没有起诉所有的共同危险行为人，法院应当追加没有起诉的共同危险行为人为被告；赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同危险行为人的诉讼请求的，其他共同危险行为人对被放弃诉讼请求的份额不承担连带责任。在审判实务中值得注意的是该解释第五条第二款有明确规定： “人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”
综上所述，我国法律对共同危险行为致人损害的赔偿还没有完备的立法，关于共同危险行为致人损害赔偿责任的法律依据主要是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》里的部分内容，不断完善共同危险行为致人损害的赔偿责任的立法是非常必要的，以便于在司法实务中更加公正的保护公民普遍的合法权益。
注释：
1、杨立新著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社2004年2月第一版，第179页。
2、王慧勇著：《共同行为中致人损害之民事赔偿责任》，载//www.sxlawyers.cn，于2008年6月7日访问。
3、杨立新著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社2004年2月第一版，第186页。
4、杨立新著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社2004年2月第一版，第179页。
5、杨立新著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社2004年2月第一版，第192页。
6、杨立新著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社2004年2月第一版，第187页。
7、王效贤著：《共同危险行为若干问题探讨》，载//www.fatianxia.com，于2008年6月7日访问 。
8、万国学校著：《民事侵权行为》，载//www.sina.com.cn ，于2008年6月7日访问 。
作者简介：
陈瑜，女，1977年7月出生于云南景洪，汉族，云南省西双版纳州勐海县人民法院四级法官，大学文化（全国高等教育自学考试法律专业），1995年8月毕业于云南曲靖农业机械化学校（中专），1995年9月毕业分配到云南省景洪市小街小学工作，2004年3月调入云南省勐海县打洛镇人民政府工作，2005年5月调入云南省勐海县司法局工作，2006年9月调入云南省勐海县人民法院工作至今，现工作于云南省勐海县人民法院勐遮人民法庭。
