内容提要: 为对行政裁量进行有效规制，需要设计比较妥当的司法审查标准。基于对案例的实证考察，目前的滥用职权标准并非像主流学说所认为的能成为评价行政裁量的重要标准，其症结在于将平常意义的滥用职权与主观过错相勾连。行政诉讼法应予修正并确立“裁量明显不当”标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖，而不是追究主观过错。
行政裁量于当代政府管理中的广泛存在，已成为一个不争的事实。如何对行政裁量进行有效规制，使其在保有灵活多变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩，也就备受关注，并成为当代行政法的核心。规制行政裁量的技术和方法，不断地得到设计、试验、变革与巩固。在我国行政法上，存在一个意象，即行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中，用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。而且，由于立法者明确“显失公正”仅适用于行政处罚，因此，这个意象的核心顺理成章地成了：滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准。本文秉持“关怀现实”的立场，拟由一个实际案例谈起，追问滥用职权是否真的可以用于案中的被诉行为；进而，根据对虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例的考察，点明上述意象与实际之间的距离；随后，对相关的行政法理论进行一定反省，并在此基础上提出行政诉讼法未来修正时应确立“裁量明显不当”标准的建议，以供商讨。
一、法官在舍本逐末吗？
本文的写作初衷，源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”（以下简称“华商银行案”）的思考。案件大致经过如下：海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记（以下简称1号抵押）。时隔半年，海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局，以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。柳州市房产局经过审核，决定注销。随后，海隆公司向华商银行贷款，且与该行一起到房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。一年以后，首长公司发现海隆公司与陈某串通欺骗房产局注销1号抵押的事件，向公安机关举报。公安机关侦查完毕，海隆公司和首长公司又向房产局申请恢复抵押登记，柳州市房产局作出了恢复1号抵押的决定。华商银行提起行政诉讼，认为恢复抵押登记的决定剥夺了其惟一抵押权人的资格，请求撤销该决定。
此案经柳州市中级人民法院一审之后，在广西壮族自治区高级人民法院二审终审。二审法官在案件审结后撰写的一份评析报告中，指出了撤销被诉行为的一个理由，即房产局恢复抵押登记的行为忽视了信赖利益问题。（注：关于信赖保护原则，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版，第43页；吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第237-268页。）柳州市房产局的注销行为，虽然因海隆公司的欺诈行为而作出，但毕竟是具有法律效力的决定，而且由于该注销决定的存在，致使华商银行相信在该项房产上没有任何在先抵押的情况下，才与海隆公司办理了抵押权登记。由此可见，柳州市房产局注销1号抵押的决定，已经因华商银行的出现而具有了“第三人效力”。如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。但是，如果该行政行为已经使得行政相对人对其产生信赖，行为相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，就必须权衡其所带来的利益和信赖利益。在办理抵押时，房产局必定是在确认该房产不存在先前抵押的前提下办理抵押权登记的，所以华商银行不是单方面地信任海隆公司，而主要是基于对柳州市房产局的信任。对于这种信赖利益，也是法律所应当保护的。（注：参见佟海霞：《华商银行不服柳州市房产局恢复抵押权登记行政争议案》。）
然而，看起来似乎令人不解的是，二审判决的内容本身却丝毫未反映这一较为清晰的论理。撤销被诉行为的理由也并非信赖利益保护，而是恢复抵押登记的行为“没有法律依据”；恢复登记实质上是重新登记，房产局在办理时未对该抵押物是否存在重复抵押的情况进行审查就予以登记是错误的。
其实，“恢复抵押登记”虽在法律上未作规定，但就其效力而言，它的本质是房产局撤销其因受欺骗而作出的注销抵押登记之不当决定，亦即通俗意义上的“纠错”，而不是重新登记。因为重新登记的法律效力必定自新的登记成立之日起开始，恢复抵押登记则是以纠错的方式，仍然认可被不当注销的抵押登记在早先成功办理之时即有的效力。在现实生活中，行政机关可能会在其作出的行为之上冠以某种“名分”，但如果单纯地追问这种名分在法律上的依据，而不探究行为之本性以及法律按此本性对这类行为的要求，容易造成为外相迷惑之误。
于是，问题产生了。既然法官认为可立足信赖保护原则来撤销房产局的恢复抵押登记决定，其为何又要强调“恢复抵押登记没有法律依据”这一理由，而在判决中丝毫不提信赖利益保护呢？更何况，在与上引案例有密切关联的另外一个随后发生的讼案中，最高人民法院的批复已经明确房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。批复的主要内容是：“广西壮族自治区高级人民法院：你院《关于首长机电设备贸易（香港）有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销(1997)柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》收悉。经研究答复如下：房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”（注：《最高人民法院关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》（2003年10月14日最高人民法院审判委员会第1293次会议通过）。）由此看来，法官所倚重的“没有法律依据”理由极可能无法站稳脚跟。这样，法官的选择岂非舍本逐末之举？
二、哪个更具阻碍力：原则还是标准？
法官之所以如此选择的真正答案在于：习惯以法条主义立场来审理案件的法院，对任何法条上都未予以明白反映、仅仅在学术文献中有所体现的行政法原则，不愿直接在判决论理中详加阐述并作为判决的主要理由。其实，法条主义并未完全垄断司法判决。具体案件的判决究竟体现为法条主义立场还是灵活能动的风格，可能与不同的法院或法官有关，也可能与需要处理的不同案件或问题有关。因为同一法院或法官在不同案件或问题上表现出来的立场，也有可能迥然不同。（注：参见《章生发不服宁德市公安局治安处罚决定案》、《刘宗幸不服韶关市公安局韶南分局九公里派出所治安处罚决定案》、《刘文国不服大连市金州区卫生局医疗事故处理决定案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第26-29页、第64-67页、第1193-1195页。）而且，呼吁行政法原则应当作为审判准绳的声音，在近年来已此起彼伏。（注：学界对此基本上已经形成共识。较为集中的介绍，参见何海波：《形式法治批判》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年版，第77-78页。）甚至实际的案例，如田永诉北京科技大学案、哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案（以下简称“汇丰公司案”），也已经被学者诠释为法官在略显粗糙或较为成熟地运用行政法原则。（注：参见何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第437页。）在“汇丰公司案”的判决中，最高人民法院的论理风格与审理“华商银行案”的法官在评析报告中的论理风格并无二致。换言之，最高人民法院在判决中既未明确宣告“××原则”，也没有指出法律依据，但原则之具体内涵却清晰可识：规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。（注：参见《黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案》，//WWW.court.gov.cn/study/political/200303050081.htm。上诉人为哈尔滨市规划局，被上诉人为汇丰公司。）
可见，过去在行政法原则司法适用问题上绷得紧紧的法条主义之网，已经有松弛之迹象。在判决论理中直接地、较为细致地陈述某种具有原则性的规范之内容，对于法院或法官来说，并非史无前例的司法技术。而且，采取不明确宣告具体是哪个原则的策略，不仅可以在形式上避免法官取代立法者之嫌，也有助于天天面对实际问题的法官，凭借自己对立法目的、基本法治要求、常理以及一般公平正义观念的理解程度，主动又谨慎地发掘行政法原则，而不必非要等到学理讨论成熟以及法官接触此类知识之时。开发原则的主角，不应该是或仅仅是学者。“法律的生命在于经验”的教诲提醒我们，法官从来没有、也不会在原则的应用上完全沉默，问题只在于象牙塔内的学理多大程度上把投向域外的目光转入本土，从现实中挖出法官已经或正在探索的一些原则。因此，目前表面上看来阻遏法院或法官直接阐发或适用原则的所谓“法律依据之问”，或许会在将来逐步弱化。
然而，接踵而来的问题是：即便法官在判决中如上文所引那般直述信赖保护原则之后，法官势必要根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条给出的司法审查标准，对柳州市房产局没有考虑信赖利益问题而作出的恢复抵押登记行为进行定性。那么，法官又当适用什么标准呢？《行政诉讼法》第54条所提供的标准包括：主要证据不足；适用法律法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；不履行或拖延履行法定职责；行政处罚显失公正。细致分析的结果是，似乎除了滥用职权标准外，其余标准都与本案不适合。
可是，我们真的可以宣告“柳州市房产局对信赖利益疏于考虑是一种滥用职权的行为”吗？更进一步，柳州市房产局在有权进行自我纠错的情况下，面对华商银行和首长公司相互竞争的利益，就是否恢复1号抵押进行决策，实际上是一个行政裁量的过程。其需要应对的棘手问题在于：如何考虑各方利益，选择一个较为妥当的争议解决方案。相关材料显示柳州市房产局对此有明确意识和一定考虑。诉讼发生后，房产局在给柳州市中级人民法院的一份《关于柳州市银兴商业城富荣城第三层商场办理抵押登记的情况说明》中又提及：“1999年6月10日，根据海隆公司与首长公司双方当事人的申请，我局同意恢复首长公司的抵押权。我局同时指出，由于首长公司抵押权的恢复，必然影响到海隆公司与华商银行1997年10月8日设定的同一标的物的房地产抵押登记关系，涉及华商银行的权益。海隆公司应负全责处理好与华商银行的抵押借款关系，并由海隆公司与华商银行一起到我局办理相关手续。此前，海隆公司、首长公司及华商银行均不可对柳州市银兴商业城富荣城第三层商场进行处分。”由此观之，房产局的裁量过程昭然若揭。有鉴于此，以上设问也可以转化为：“柳州市房产局恢复抵押登记的裁量决定是滥用职权的行为吗？”
抛开此案的特定细节，抽象对待它所反映出来的司法审查标准问题，我们可以联想到本文开篇就已提及的一种意象：上述诸多标准之中，检验行政裁量行为的主要是“滥用职权”和“显失公正”标准，（注：参见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第64-65页。）而“显失公正”适用范围过于局促，故滥用职权乃司法机关审查行政裁量的最重要标准。若依循这一意象，将柳州市房产局的裁量定性为滥用职权，似乎是不言而喻的。
然而，会有多少法官愿意作出这样的定性呢？至少，审理“华商银行案”的法官不愿如此认定。因为在其眼中，“滥用职权”明显指向被诉行政机关的主观故意或过失，而证据不但不能显示柳州市房产局有此主观问题，倒反映其经过了一定的考虑。于是，假设法官支持行政机关有权恢复抵押登记的看法，而把重点放在信赖保护原则之上，并且通过判决论理对该原则进行阐发，那么司法审查标准似乎成了一个更加关键的障碍。（注：对比一下最高人民法院在“汇丰公司案”中的判决。“显失公正”标准不像“滥用职权”那样有批评行政机关主观过错的色彩，最高人民法院在阐述比例原则的具体内涵之后，并未指出哈尔滨市规划局行政处罚显失公正。）由于不可能让全国所有的法官对上面提出的问题进行投票表决，所以多少法官愿意如此判决注定是得不到最终求证的。不过，之所以如此发问，潜藏的目的是希望暂时离开一下那个关于滥用职权标准的意象，把注意力转向它的实际运作情况。
三、意象与现实有多远？
在我所知的有限范围内，尚未发现对“滥用职权”标准的适用进行过实证考察、有力度的文献。山东省高级人民法院行政庭的一份调查报告显示，2001年1-10月，山东省法院系统在运用不同的司法审查标准方面，“滥用职权”居第三位（见表一）。而且，该报告称：“随着行政执法的日益规范化，行政机关明显违反法律规定行使职权的现象逐渐减少，但在法律规定范围和幅度内，违背法律设定行政权力的目的而滥用权力的现象开始增多，因滥用职权而败诉的案件逐渐呈现上升趋势。”（注：参见山东省高级人民法院行政审判庭：《2001年山东省行政机关败诉情况的调查报告》，《行政法学研究》2002年第4期。）
表一 山东省司法审查标准运用比例
标准 在行政机关败诉案件中比例（各市平均）
主要证据不足 29.7%
违反法定程序 20.8%
滥用职权 13.8%
超越职权 12.4%
适用法律错误 11.9%
乍看之下，在法律规定范围和幅度内行使权力，正是我们所认识的行政裁量。这份报告关于滥用职权标准运用比例、所居地位和上升趋势的结论似乎喻示，这一标准在拷问行政裁量合法性方面，正在发挥我们想像中的作用。然而，结合本文研究的目的，这份报告存在以下两点疑问：
其一，该报告未展示“不履行或拖延履行法定职责”和“显失公正”两项标准的应用情况，尤其是对后者未置一词。或许，合理的解释是，报告制作者将显失公正的行政处罚也归类于或等同于滥用职权。这种见解在学界和司法实务界皆有一定的市场。（注：参见胡建淼：《行政法学》（第二版），法律出版社2003年版，第445页。《骆淑芬诉天津市公安局对侵犯人身权利人治安处罚显失公正案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第13页。）但是如前文所示，也有法官坚持滥用职权以存在主观过错为要件。本文在此暂时不对滥用职权的含义以及它与显失公正的关系予以解说，只是提出：把显失公正归类于或等同于滥用职权的做法以及据此完成的统计数字，似乎未能充分说明《行政诉讼法》第54条单独列出的滥用职权标准的真实作用。
其二，该报告中惟一列举的滥用职权情形似乎很难表明报告制作者心目中的滥用职权标准指向行政裁量。“如马某诉某派出所行政强制案中，法院认为，被告擅自介入原告与他人的经济纠纷之中，以扣押原告摩托车的强制手段帮助他人追讨欠款，是滥用权力的违法行为。”（注：《骆淑芬诉天津市公安局对侵犯人身权利人治安处罚显失公正案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本），中国法制出版社2000年版，第13页。）由于例证较为简单，我们无从知晓原告是否有利用摩托车从事任何违反公安管理法律的行为。若原告没有此类行为，派出所径直扣押摩托车以追讨欠款，肯定不宜列入“行政裁量”范畴之内。这与“华商银行案”中柳州市房产局考虑是否恢复抵押登记的裁量，截然不同。
一方面，显失公正的情形可能被一并计入滥用职权之中；另一方面，滥用职权有可能适用于并非行政裁量的行为。因此，就我们所要考察的问题——滥用职权标准是否在实践中成为检验行政裁量的重要工具而言，上引统计数据的证明力不够。那么，真相究竟如何呢？为解开心中疑惑，我以文献分析的方法，对《人民法院案例选》（行政卷，1992-1999年合订本）中选录的270个案例进行了研究。这本由上下两册构成的案例选集存在若干特性，成为我择取它作为分析对象的理由：(1)时间有相当的跨度；(2)案例辐射面广泛，涉及47个行政管理领域；(3)每个案例包括案情、判决和评析三部分，鉴于我国司法判决文书有时过于简单，评析部分有助于把握法官的认识；(4)所选案例没有明显迹象显示，案例选取者在挑拣案例时考虑了当事人胜诉或败诉比率以及不同的审查标准的运用比率，因此，对于本文研究而言，类似于一次随机抽样调查。综合观之，尽管这些案例并不能反映全貌，但管中窥豹的作用毋庸置疑。
为使此次研究能够接受检验，兹就相关的方法略作说明。首先，我将270个案例分为行政机关胜诉和败诉两类，以便确定滥用职权标准的运用在败诉案件中所占比例。但是，由于有的案例经过一审、二审甚至再审程序，所以此次考察以最终有效判决为准。此外，凡法院判决中存在撤销或变更内容的，无论是否部分维持、部分撤销或变更的情况，都视为行政机关败诉。因为只要判决中有撤销或变更内容的，就会适用相应的司法审查标准。至于原告撤诉的情形，如果系缘于被诉行政机关在诉讼过程中自我纠错的，也列入行政机关败诉案件中。而法院以原告不符合起诉条件为由驳回起诉的以及根据行政机关的执行申请同意执行的（仅有1例），视同行政机关胜诉。其次，在有的案例评析中，法官确实认为显失公正属于滥用职权，但为了突出滥用职权标准之运用，以显失公正标准予以变更的行政行为不作为滥用职权情形来对待。
研究的结果确实令我颇为惊讶。在270个案例中，行政机关败诉的为182件。在判决中明确适用滥用职权标准的只有6个案例，加上原告撤诉、法院未就实体问题进行判决但评析认为构成滥用职权的1个案例，共7个，占败诉案例的3.85%。即便再加上判决中未适用滥用职权标准、只是评析认为属于滥用职权的3个案例，也才10个，仅占败诉案例的5.49%（详细情况见表二）。比例如此之小，不免令人对滥用职权可以作为审查行政裁量的重要标准之说疑窦丛生。当然，这样的比例并不一定必然得出“法院很少适用滥用职权标准”的结论。因为这个文献研究本身的确存在痼疾：它既不是在普查基础上进行的全面统计，也难免受制于已经加工过的《人民法院案例选》素材之影响。然而，无论如何，鉴于前文提及的选择此书为研究对象的理由，我依然相信这些数据有相当之参考作用。
更为重要的是，仅对已有的10个案例进行具体分析，就可以发现法院或法官在运用“滥用职权”标准方面，至少存在两种现象值得关注：第一，滥用职权标准在判决中适用的情形较为混乱，且看起来大多与行政裁量无关。在法院判决中明确援引《行政诉讼法》第54条第2项第5目（以下简称第5目）的，共有6个案件。其中，有公安机关滥用侦查权、以刑事侦查为名侵犯人身权利的（案例17）、镇政府没有举出当事人骗取离婚证的证据而宣布离婚证无效的（案例109）。而案例45、177、235的判决和评析部分，都没有说明被诉行为为何构成滥用职权。对案例233进行评析的法官，则认为判决不应适用第5目。第二，“滥用职权”在评析中的应用，也有可能指向法院在判决中以其他标准宣布违法的行政行为。案例37、41、112都属于此类现象。这3个案例是在判决中直接适用其他标准，作评析的法官却给它们安上“滥用职权”的评价。而且，这3个案例的评析在应用“滥用职权”时，都有指责被诉行政机关主观动机之意。最后，剩下一个原告撤诉、法院未对被诉行为进行判决的案件（案例221），进行评析的法官倒是明白无疑地道出被诉行为存在主观动机不良的问题。
表二 滥用职权标准适用实情（以《人民法院案例选》为研究蓝本）
画卷尽管无法充分展开，可在已经显现的部分，我们看到了怎样的景观？滥用职权标准似乎总是同行政机关的主观问题发生着牵连；它似乎很少被用来检验学理上通常认识的行政裁量；它似乎处于一片混沌之中……这一系列从略显粗糙的实证结论中获取的直觉印象，不得不让我们反省：滥用职权作为审查行政裁量之重要标准，似乎仍然停留在一种意象之中，而与现实相距甚远，症结在哪里呢？
