内容提要: 为对行政裁量进行有效规制，需要设计比较妥当的司法审查标准。基于对案例的实证考察，目前的滥用职权标准并非像主流学说所认为的能成为评价行政裁量的重要标准，其症结在于将平常意义的滥用职权与主观过错相勾连。行政诉讼法应予修正并确立“裁量明显不当”标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖，而不是追究主观过错。
四、理论的症结何在？
自《行政诉讼法》颁布实施以来，对“滥用职权”的涵义和具体表现形式的论述层出不穷、众说纷纭。细察之下，对具体表现形式的陈述或有不同，但主流学说始终认为：滥用职权等于滥用裁量权。（注：参见胡建森：《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，《法学研究》1992年第3期；朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。）有学者称其为“等同论”。（注：参见姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。）进一步，根据对法律与裁量之间关系的认知，任何裁量决定都被认为符合法律在形式上的要求。只是对成文法内在固有的局限提出警告：仅仅依赖成文法在形式上的要求来评判裁量决定，可能无法实现法律的真正目标或公平正义等价值，必须超越成文法的字面规定，以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺，对行政裁量行为进行检验和评价。由此，行政职权的滥用，即行政裁量权的滥用，不是指形式上违反成文法字面规定的行为，而是指实质上与这些标尺相悖的行政决定。主流学说的大致要义尽在于此。
主流学说对法律与行政裁量关系的解说无疑是正确的。而它之所以把滥用职权等同于滥用裁量权，也许与《行政诉讼法》并列提出前文所示的7项司法审查标准有关。内隐之意似乎在表示：不同标准皆有相对明确的分工，不能相互混淆；主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权以及不履行或拖延履行法定职责等标准，旨在审查行政行为是否在形式上违背成文法规定，而审查行政裁量决定，则主要由滥用职权和显失公正标准来完成（当然，显失公正只限于行政处罚）。
然而，主流学说忘却或忽略了“滥用职权”的平常意义与专业意义之间的复杂关系。诚然，现代性法律充斥着常人平时不易接触或理解的专业术语，专业化作为社会现代化进程的一个标志，也同样体现在现代性法律之中。这使得许多法律的应用，实际上成了对专家所构造或解读的法律语词的应用。在此背景之下，主流学说建构行政法意义上的滥用职权的努力似乎也无可厚非。但是，“滥用职权”概念毕竟与具体行政行为、抽象行政行为等概念不同：后者通常不会出现在大众的口中或视野中，也没有普遍性地出现在许多法律文本之中；“滥用职权”则相反，民众对此耳熟能详，媒体也屡屡用之，它更是我国立法者青睐有加的座上常客。从1949年到2004年，在全部有效的法律、法规、规章、司法解释乃至行业规范中，就有8614部规定了“滥用职权”，共计8920条。（注：参见刘永沛：《行政法视野中的滥用职权实证研究》。）显然，如果无视这种状况，坚持诠释行政法意义上的滥用职权，很有可能会形成学术上的自闭。“滥用职权”标准的适用情况即是证明。为避免不必要的相互指责，在此心有惴惴地声明：笔者并非针对什么人提出批评，在思考本文之前，笔者也曾经是主流学说的信奉者。
那么，平常意义的滥用职权究竟为何？笔者认为，无需也不可能为此在民众中间进行广泛的调查。单从媒体报道和多数法律规定的特点，就可以略知一二。例如，《北京青年报》去年底有一篇关于侵权犯罪的报道：“极少数国家机关工作人员滥用职权，随意抓人、打人、非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等现象时有发生，一些公民的选举权、自由权、健康权，甚至生命权受到严重损害。”（注：《司法机关随意抓人侵犯公民震动高检》，《北京青年报》2003年12月8日。）而大多数规定“滥用职权”的法律文本，都将其与贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守等放在一起。（注：参见姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。）由此可见，无论对“滥用职权”概念作怎样较为准确的界定，它在常人乃至立法者心目中，往往将之与行政机关在行使职权时的主观过错相联系，而不像主流学说所认为的那样仅仅限于行政裁量权的不合理运用。这或许就可以解释，为什么“华商银行案”的法官不愿意认定柳州市房产局疏于考虑信赖利益是滥用职权，为什么滥用职权标准在行政审判实践中较少得到运用，为什么即便运用也有可能出现与其他司法审查标准混用的情形。
当然，主流学说的对面总是存在非主流学说。认为滥用职权包括但又不限于滥用裁量权的观点，较早时期即已有之。（注：参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第259页。）近年来，也有学者细致地剖析了滥用职权之意义，对主流学说提出质疑和挑战。（注：参见彭云业、张慧平：《行政滥用职权之正确界定》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。）与之相较，本文仅仅在用实例和数据说话方面（实证立场）取得了些许的进展。然而，非主流学说基本都认同滥用职权的要件之一是行政机关主观上存在过错，这一方面使得滥用职权概念更为贴近现实，也可相对地厘清它与其他审查标准之间的界线，但在另一方面却仍然无法解决本文所关怀的问题。若滥用职权必定是行政机关故意或过失违法，柳州市房产局的裁量决定当然不宜定性为滥用职权，可其他标准也不贴切，怎么办？其实，这个具体个案问题背后隐藏着一个更具普遍意义的问题：以主观过错为要件的滥用职权标准，不可能完全涵盖行政裁量不合理行使的情形；换言之，滥用职权与滥用裁量权不是前者包含后者而是交叉重叠的关系。那么，我们依靠什么对滥用职权标准无法覆盖的行政裁量进行评判和裁断呢？对此，我个人的建议是：在《行政诉讼法》修正之时写入“裁量明显不当”标准，将其列为第54条第5目，原来的“滥用职权”改为第6目。
五、“裁量明显不当”标准的理由是什么？
现有司法审查标准的功能缺陷，是提出确立“裁量明显不当”标准之建议的基本出发点或理由。然而，为什么是“裁量明显不当”而不是“滥用裁量权”或“具体行政行为明显不当”？它有何预期的功能，可否完成对行政裁量的有效评断？它与其他标准之间的关系如何？对于这些问题的解答，即便是初步的、简略的，也可在一定程度上增强建议的说服力。
这个标准的第一要素是“裁量”。迄今为止，我国还没有一部法律记载这个概念，可“行政裁量普遍存在”、“行政法的核心作用已转向如何规范行政裁量”等都已经成为共识。将“裁量”明确写入《行政诉讼法》，既是反映和坦承现实、回应需求，促进司法对裁量行为审查的需要，也是使目前已有相当积累的知识获得更大发展动力的需要。甚至，这个词或许还会让更多的行政机关及其工作人员自觉意识到决策的裁量性质，进而遵循裁量应当信守的一些原则或规则；或许会让更多的法官从审查行政裁量的角度去思考问题，避免走两个极端：过分放纵或过分侵入行政裁量。这是用“裁量”二字而不用“具体行政行为”概念的意图所在。当然，一个词语的力量和效应究竟有多大，不应作狂妄的预测，只是在此指出比沿用“具体行政行为”可能具有的强好。再者，为减少不必要的误解或争执，删除了学界习以为常的“自由裁量”一词的前两字。
之所以设计“明显不当”作为这个标准的第二要素，而不是“滥用”，主要是考虑到：新增标准并非取代“滥用职权”标准，后者仍然保留。如此，一方面在形式上不犯重复之病，更为重要的另一方面在于：既然滥用职权标准以主观过错为构成要件，那么采纳“明显不当”，就意味着不一定追问主观上是否存在问题，从而与“滥用”区别。此外，强调“明显不当”旨在为司法审查的强度确立一个相对的界限，以免司法过度干预行政裁量。这个相对界限如何具体地把握，则仰仗于审判实践与学理研究的共同努力。而且，它还可以与《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第28条第1款第3项第5目中的“具体行政行为明显不当”接轨。过去通常认为，行政复议乃行政系统内部之监督，对其可以进行合理性审查，而行政诉讼以合法性审查为原则，因此，二者的区别体现在《行政复议法》采纳了“具体行政行为明显不当”标准，《行政诉讼法》则未予规定。但是，姑且不论行政复议和行政诉讼是否的确需要在这方面如此泾渭分明地予以区别，单从行政相对人角度而言，很难在逻辑上想像：当事人可以“具体行政行为明显不当”为由提起复议，而当复议机关拒绝此主张并作出维持决定后，当事人却不能以同样的理由提起诉讼。这岂非隐含地承认复议机关的终局裁决权？
对语词构造的潜在用意略作说明之后，我想再稍加详细地论证这个标准在主观要件方面的立场具有怎样的功能以及它与其他标准的关系。如前所述，“裁量明显不当”标准不追问行政机关在主观上是否存有过错。这并不意味着裁量明显不当的行为就没有出于不正当目的或动机的，而是要确立一个包容性、实用性更强的标准。包容性更强体现在，这个标准可以涵盖行政机关因认知偏差、疏忽或失误而作出的与立法目的和精神、基本法治原则、一般公平正义观念或常理明显相背的裁量决定。在一些法律发达国家，类似标准也具有广泛的包容性。例如，在德国，行政机关“滥用裁量权”(abuse of discretion（注：值得一提的是，这个英文单词通常译为“滥用（自由）裁量权”，但它不像汉语“滥用职权”那样总是与主观过错挂钩。例如，根据《布莱克法律词典》的解释，它是指“上诉法院认为初审法院犯有法律上的错误。它并不含有故意过错、恶意行事或渎职之意，也没有谴责法官之意，只是表示明显错误的结论和判断——明显违背逻辑、明显与当事人向法院提出的、用以支持诉讼主张的事实相左，或者明显与从庭审揭示的事实中可能引申出来的合理推论相左。”它还意味着“裁量权行使的目标或目的，不能得到理性和证据的支持，明显与理性和证据相悖”，还意味着“不合理地背离公认的判例和既定的司法惯例”。See Black's Law Dictionary,West Publishing Co.,1979,p.10.尽管这里主要针对司法裁量而言，但在原理上应该是相通的。）的形式包括违反比例原则、出于不正确的目的、基于不相关的考虑、违反客观性要求、违反平等对待要求等。其中，只有“违反客观性要求”最为突出地表明行政机关在决定中掺入了不正当的主观性，如私仇、友谊、经济利益、党派等。（注：参见［德］塞夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第213-232页。）其实用性更强体现在法院可以不受严格的证据规则之约束。毕竟，若要证明行政机关或其工作人员主观上有过错，在实践中还是有一定难度的。比如，在法国，“权力滥用”标准涉及对行政官员作出行为的动机进行审查。在19世纪末期，法国行政法院曾经以此为主要手段，保证行政的道德，但是这一标准已经衰退，原因就在于查明行政意图的难度颇大。（注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第691-695页；Brown & Bell,French Administrative Law,Clarendon Press·Oxford,1998,pp.245-250.）
离开主观性一面的羁绊，“裁量明显不当”标准就可以把目前学界讨论的、归在“滥用职权”名下但很少为法院直接适用的各种表现形式收进来。若没有充分证据，法官就无需追问行政的真实意图或动机是否正当，而只要判断裁量是否考虑相关因素、是否与立法目的和精神一致、是否遵守正当程序、是否符合比例要求、是否保障信赖利益、是否平等对待各方利益主体，等等。而且，一旦判断的结论是否定性的，法官亦可较少顾忌地使用“裁量明显不当”标准，行政机关也许会更愿意接受这种评价而不是“滥用职权”的评价。甚至，一旦在将来把抽象行政行为纳入司法审查轨道，“裁量明显不当”标准也更适宜于对裁量性更强的抽象行政行为进行一定的司法制约。例如，如果在行政机关制定规则过程中，参与制定过程的利害关系人提出一个非常重要的、解决问题的可行方案，但行政机关制定的规则没有采纳这个方案，也没有提供充分的理由，就可以判定其裁量明显不当。
“裁量明显不当”标准与其他标准之间，既有相对明确的分工，也在一定场合可以交互或同时适用。分述如下：
1.保留滥用职权标准，将行政机关或其工作人员故意或过失违法行使职权的情形包容进去，无论行政机关作出的是否属于行政裁量决定。而且，可以像法国的“权力滥用”那样，使其成为最后的、剩余的司法审查标准。（注：See Brown & Bell,ibid,French Administrative Law,Clarendon Press·Oxford,1998,p.250.）
2.在一般情况下，在法律给行政机关的指令十分具体细致、不容行政裁量的场合，不宜适用“裁量明显不当”标准，而必须以主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、不履行或拖延履行法定职责等标准进行审查。
3.与其他标准交互或同时适用的可能情形：(1)滥用职权的行为有可能在过程和结果方面同时出现裁量明显不当。若法院既有充分证据显示行政机关的主观问题，又能认定行政裁量决定明显不当，即可同时适用两个标准。（注：类似地，滥用职权标准与其他标准也有可能同时适用，只要确有充分证据证明主观意图或动机。就此而言，前文考察所发现的滥用职权与其他标准互换之情形，看似混沌，亦有可理解之处。）(2)显失公正与裁量明显不当之间只是适用范围的不同而已。前者在法律上明定为用于行政处罚，后者可用于包括行政处罚的所有行政行为。若法院意在对被诉行政处罚决定行使变更权，自然运用显失公正标准；若法院仅仅希望撤销或者在撤销同时让行政机关重作行政行为，就可依据裁量明显不当进行判决。(3)至关重要的一点，裁量明显不当只能针对行政裁量，但这里所指的“行政裁量”并不一定完全等于被诉行政行为，而有可能仅仅是被诉行为的一个方面。在成文法发展的背景之下，行政行为的实体和形式或多或少都会受到法律的“招呼”，对于一个行政行为，法律可能在某个方面给出明确具体指令，而在另一方面容许裁量。被诉行为也就有可能同时出现违反法律明白指令和裁量明显不当的情形，裁量明显不当自然可与其他标准同时适用。
以“违反法定程序”标准为例。“法定程序”看似一个没有裁量余地的概念，其实并不一定。例如，国务院2002年颁布的《无照经营查处取缔办法》第10条规定：“工商行政管理部门……实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准……在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。”可见，先行查封、扣押程序是批准程序的例外。但这一例外程序既有裁量部分——是否交通不便地区或是否不及时实施查封、扣押可能影响案件查处，也有法律给出的明白指令部分——必须在24小时内补办查封、扣押决定书并送达当事人。如果在具体案件中，工商行政管理部门认为不及时查封、扣押可能影响案件查处，据此先行实施了查封、扣押，但又迟迟没有补办决定书，而法院在审查时，工商行政管理部门提出的关于可能影响案件查处的理由又不充分，法院即可同时运用裁量明显不当和违反法定程序标准。
需要特别指出的是，假设工商行政管理部门在24小时内补办了决定书，也就是遵循了法律的明白指令部分，可法院依然认为其没有提出充分理由说明不及时查封、扣押可能影响案件查处，此时，法院不宜简单地以适用法律法规错误、违反法定程序为由确认查封、扣押行为违法。因为这里的真正问题在于工商行政管理部门的裁量是否正当。法院对这个问题进行审查，必须在尊重行政裁量和防止明显不当的行政裁量之间保持一个合适的度。如果法院简单地运用其他标准，就会掩盖法院判决的真正理由所在，潜在地隐藏着以法官自己的判断（司法裁量）替代行政裁量的危险。推而广之，当前没有“裁量明显不当”标准，法院只能运用其他标准（包括滥用职权标准）来对待行政裁量，其中掩盖了多少司法裁量取代行政裁量的情形，真是值得关注和警惕的问题。例如，在“刘燕文诉北京大学学位评定委员会案”中，法院适用《行政诉讼法》第54条第2项第3目（违反法定程序），撤销了被告不授予刘燕文博士学位的决定。在判决论理部分，法院实际上触及了《中华人民共和国学位条例》的法定程序和非法定的正当程序原则，但法院对法定程序（是否批准授予学位的决定必须经全体成员过半数通过）的解释（或者更为确切地说，是法院对两种可能解释的选择），既神奇又荒谬。（注：参见沈岿：《制度变迁与法官的规则选择》，《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年版，第183-189页。）若确立裁量明显不当标准，法院或许可以避免对法定程序作如此荒谬的解释，而把重点放在学位评定委员会没有选择正当程序方面。
行文至此，我的立论过程已经基本完成。即便“裁量明显不当”标准最后经过讨论不能为多数人所接受，但我相信，当前司法审查标准在对付行政裁量方面、在合理定位司法裁量与行政裁量之间的关系方面存有功能不足之现实，仍是需要认真对待的。
