一、现实之需

  　　行政诉讼立法之初规定在行政诉讼中排除调解，其理由主要是：（1）行政诉讼的被告是国家行政机关，行政管理活动是行政机关依法进行的，国家公权不能转让、放弃和处分；（2）行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为是国家意志，一旦行政诉讼允许调解，行政机关可能利用调解压制原告，损害原告利益，并且行政机关可能拿行政权力做交易，损害公共利益；（3）法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。法院判断行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律。

  　　行政审判实践中，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的。被告改变、撤销被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，申请撤诉，法院准许撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。据相关资料反映，行政诉讼法施行十多年，原告撤诉始终占全部案件的三分之一以上，最高达60％。撤诉案件中，被告没有改变、撤销或者另行作出行政行为的情况下原告撤诉的，占一半以上。这些撤诉案件，原告并非都是完全自愿的，而法院对撤诉申请几乎一律“绿灯放行”。行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。

  　　调解结案的现实需求，不是一个法条所能禁得住的。笔者认为，对行政案件大量非正常撤诉（即案外和解），法律不能再置若罔闻，而应当采取有效措施将其纳入司法监控的范畴，那就是在我国行政诉讼中有限度地引入调解制度。同样这也是我国提倡构建和谐社会之需。

二、理论依据

  　　我国法律、行政法规赋予行政主体拥有较大的自由裁量权，为行政诉讼中调解制度的确立提供了可能。以行政处罚为例：法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定，只能采用相对确定的处置方法和富有弹性之原则；行政处罚幅度太大，行政机关自由裁量的空间异常广阔；以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，在具体的理解和把握上，只有听凭执法者之自由裁量；一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

  　　通说以“公权力不能自由处分”排除行政诉讼调解的适用，而行政机关及其工作人员在适用自由裁量时，尽管自由裁量权是国家享有的，并非个人的意志，行政执法者对具体案件行政自由裁量权必须代表国家的意志，不得掺杂任何个人的因素，但现实中基于权力有侵犯性和腐化性以及行政执法者素质等原因，我国行政自由裁量权运行中存在滥用职权，行政处罚显失公正，拖延履行法定职责等失衡现象，而这些失衡无疑是行政执法人员不当地“自由处分公权”，从而导致行政相对人不服而诉至法院。强调行政机关不得随意放弃、变更公权力，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在，足以证明上述理论的贫乏。

  　　我国行政诉讼法确立的对行政行为合法性审查的标准是，主要证据充分、事实清楚、行政程序合法、适用法律法规正确、在行政职权范围内行使行政权力。调解是我国一项优良司法传统，是在法官的主持下，当事人通过平等协商的方法达成一致协议，从而终结诉讼所进行的活动和结案方式。诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。

  　　据此，笔者认为，法院完全可以在行政行为合法的前提条件下，适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度内“处分公权力”。