《中华人民共和国行政诉讼法》第50条则明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。 立法家们以公权不能自由处分从而排除了行政诉讼调解的适用，其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务，即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。但我们生活在一个多样化、多元化的社会，各国司法实践中广为使用的不经过正式的审判程序而解决纠纷的仲裁、调解制度却引人深思：中国行政纠纷解决方式是否也需要引入这样的理念？如果需要，应该构建什么样的机制？长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是行政诉讼中却不能适用调解制度。肖扬院长在2006年全国高级法院院长座谈会上的讲话中明确指出：“要积极探索和完善行政诉讼和解制度，在不违反法律、不损害国家利益、公共利益、他人合法权益和坚持自愿原则的前提下，尽可能采取协调的方式促使当事人和解”。在行政审判实践中，各法院认真践行这一指导思想，通过尝试行政协调和解已取得了良好的社会效果，但行政诉讼引入协调和解制度与现行立法是否矛盾以及如何构建协调和解机制，一直是法律界讨论的热点话题。2007年3月下旬，在第五次全国行政审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬提出，“人民法院要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。” 之后，各地法院纷纷推出在行政诉讼中试行“协调和解”的规定，2008年1月14日最高人民法院出台了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，并于2月1日正式生效。该规定就妥善化解行政争议，依法审查行政诉讼中行政机关改变被诉具体行政行为及当事人申请撤诉的行为作出了规定，为行政诉讼调解法律化奠定了基础。

　　一、行政审判的现状

　　我国《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1] 不适用调解是行政诉讼法的一项重要原则,它的存在几乎被司法实务界视为当然,不容置疑，事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。据不完全统计，我院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例占15％，且有逐年增长的趋势，从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[2].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[3] 就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径，实践也证明，大量的行政案件是原被告在法院的默许甚至动员下通过“案外和解”协商解决的，“案外和解”中的这种协商实质上就是调解，只是最后以撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的过程和内容而已 ，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。“案外和解”这种“异化”了的纠纷解决方式的日益增多且颇受原被告及法院的接受和欢迎，反映了不适用调解的制度与现实需要之间的巨大反差,禁止调解的规定已名存实亡。立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这两种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。由此不难看出，规避司法监督的“案外和解”即是行政案件非正常撤诉背后隐藏的突出问题。调解的现实需要，说明了禁止调解制度期待的失落。面对行政案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，以消弭理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。对此，法律不应再保持沉默。

　　二、行政诉讼引入调解制度的可行性

　　1、和解符合我国的传统文化观。中国几千年沿袭下来的文化传统观“无讼”为最高境界,受我国“无讼”“耻讼”传统观念的影响，老百姓不到万不得已是不会打官司的，尤其是民告官的官司，即便是打官司也是为有效解决问题，而不仅仅为获得一纸判决书。在法院的主持下进行和解，既可以使自己的利益得到满足，又不会与行政机关关系搞僵，符合行政相对人的心理需求。同时，诉讼和解符合行政主体的需要。由于长期以来形成的“官本位”思想或多或少存在着，行政主体不愿意参加诉讼，如果在行政诉讼中败诉，行政机关不仅“面子上”过不去，而且还会影响本部门、当地政府的政绩；[4]即使在行政诉讼中胜诉，原告由于不满意而进行上访，同样也会给行政机关的正常工作带来影响。行政主体需要的是稳定、和谐的社会环境，行政机关同样追求高效率和低成本。因此，在合法性和不损害公共利益的前提下，行政机关完全有可能作出让步同意和解。

　　2、在行政诉讼中引入协调和解并不违反法律规定。因《行政诉讼法》第五十一条关于“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”的规定，说明了人民法院可以通过协调和解等方式达到原告撤诉和行政机关主动纠错，从而使行政争议得到妥善解决的目的。《行政诉讼法》第五十条规定“人民法院审理行政案件不适用调解”主要是指不能以制作调解书的方式结案，并没有禁止人民法院通过和解的方式，在诉讼过程中对各方当事人作一些建议、协调工作，使各方当事人达成和解协议，从而解决行政争议。因此在行政诉讼中引入协调和解并不违反法律规定。

　　3、行政自由裁量权的存在使得行政主体能够在合理范围内处分权利，成为行政诉讼引入协调和解的理论基础。行政自由裁量权是指行政主体及行政相对人在行政法律规范明示或默示的范围内，基于行政的目的，根据自由斟酌,合理判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。我国现行法律法规规定的具体行政行为中的行政自由裁量权主要表现在法定种类和法定幅度内选择的自由裁量权、法律原则上的自由裁量权、行为程序选择上的自由裁量权等。如有些行政处罚规定的幅度非常大，而且以“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等不确定的概括性用语来划分档次，有的甚至没有规定明确的幅度，由行政区域机关酌情裁量。自由裁量广泛存在于行政活动中，行政自由裁量权的实质是行政机关的自由选择,是行政主体自由处分职权的表现。如果行政机关对职权的处分不违背法律和侵害公共利益,且其处分在行政相对人可以接受的情况下,那将是国家受益,行政相对人受益,行政主体受益,且可节约诉讼成本。

　　4、行政诉讼中协调处理方式的现实状况，已充分说明了和解在解决行政纠纷中的可行性。其实一些基层法院协调案件双方当事人和解的尝试早就开始进行了，只不过因为法律上的“名不正”，使得法院的做法“言不顺”，但司法实践表明，对“民告官”案件进行协调和解，能最大限度的化解官民矛盾，提高办案效率，降低司法成本，取得较好的社会效果。

　　5、政府职能转变为和解提供现实基础。社会的发展已经超出了传统学说的视野，“现代公共行政已从权力中心走向服务中心，”[5]。现代行政活动不再拘泥于以往的高权行政，非权力行政方式所占比重日益增大，如行政指导、政府采购、行政合同等，行政争议更多的是由政府提供公共服务引起的，既然政府在参与该类行政活动时，可以与行政相对人进行平等协商，那么就没有理由否认诉讼阶段与原告的协商和解，当然需要限制在法律框架内。

　　三、调解在行政诉讼中的适用范围

　　由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：

　　1、行政自由裁量权案件。具体行政行为以行政机关为行为时受法律、法规约束的程度为标准，分为羁束行为和自由裁量行为两种。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。

　　2、行政裁决案件。行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。如果民事纠纷的当事人达成和解，则行政机关的裁决自然失去了作用和意义。此时，行政机关可变更或撤销原具体行政行为，但这并不是行政主体对其行政职权的处分，而是民事纠纷当事人自由处分其民事权利的必然结果。实践中，对不服基层人民政府做出的民事纠纷处理决定的；不服行政机关权属争议归属确认决定的；不服行政机关对侵权或损害赔偿所作裁决的；不服行政机关对某种民事行为责任、效力的认定的；不服行政机关强制补偿拆迁安置决定的等等都可适用调解。

　　3、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是为实现行政主体的行政管理目标服务的，具有行政和合同双重属性，是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。行政合同与一般的行政行为相比，其权力色彩已大为淡化，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同可以自主决定。正因为行政合同的私法特性，使行政机关在与相对人签订行政合同时应当遵循私法的一些基本原则，如公序良俗原则、信守约定原则、情事变更原则、无因管理与不当得利原则等等。如果在行政合同案件中，行政机关依据私法原则对其在合同中的权利义务做出增减得失的调整，人民法院很难拒绝。这也决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解，人民法院也应尊重他们的选择。对因行政合同引起争议不服而提起的行政诉讼案件，包括对行政机关缔结行政合同行为不服的；对行政机关行使合同履行的监督权和指挥权行为不服的；对行政机关单方面变更或解除行政合同不服的；对行政机关实施的合同违约制裁不服的；认为行政机关不履行行政合同义务的等等，在行政诉讼中都可以进行调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。

　　4、行政指导案件。行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、法律规则与政策，针对特定相对方，采用具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。行政指导目的是推行行政权力，实现行政管理，虽采取不具强制力的手段，但由于行政机关对于相对人具有的优势地位使得相对人不得不接受行政指导而使行政指导具有事实上的强制力。随着我国市场经济体制的不断完善，指导、劝告、建议、提示、鼓励等具体行政指导行为在经济与社会管理实践中被越来越多地采用。但是，根据我国行政诉讼法的规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，这就使得司法审查具体行政指导行为的合法性陷入困境，而在审理中适用调解解决具体行政指导产生的争议则可摆脱这种困境。

　　5、行政不作为案件。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权和责任，作为法定职责，行政机关既不能放弃，也不能滥用。当行政相对人申请行政机关履行特定职责，而行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复，行政相对人就可以行政机关不作为而向法院起诉，并请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。如果行政机关在法院判决前，通过调解而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，就会消除行政争议的基础，满足了行政相对人的要求，达到了行政诉讼的目的。同时，通过调解解决纠纷，还更有利于及时维护行政相对人的合法权益。

　　6、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规对行政许可的具体标准和条件规定时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。

　　7、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，还存在规定的比较原则之处，从而使行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。

　　8、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。衡量“公共利益”时，应坚持以下标准：第一，以国家的发展目标为标准。国家在每一个特定的发展时期，都有其相应的经济建设和社会发展目标和政策，围绕着这一发展目标的各项建设事业可以认为其具有公共利益的性质。 第二，以是否属于公益事业为标准。第三，以受益对象的数量为标准。一般来说，公共利益应当是代表多数人的共同利益。第四，以效益大于损害为标准。第五，以是否合乎公共目的性为标准。一般来说，公共利益的意义是依社会价值观的现存体系而定，提供公共交通、公共教育、社会保障、法律援助、环境保护、公共卫生和安全等公共产品的都被视为符合公共利益需要目的。第六，以是否经过正当程序为标准。 首先，应当审查是否符合经济和社会的发展规划。其二，应当进行事前调查和专家论证。其三，应当举行听证会，广泛听取公众的意见。其四，需要经过招标程序的应当举行招标会。其五，应当符合民主决策程序，摒弃个别人的武断专行和盲目决策。其六，依法定标准进行公平补偿。其七，应当公开公共信息资料，接受审计监督和社会广泛监督。其八，应当保障法律救济途径畅通。

　　9、被诉行政行为有瑕疵，但不宜判决变更或撤消的案件。有些具体行政行为，存在违法之处或有瑕疵，但判决改变或撤消具体行政行为代价过大，也可以考虑通过平衡当事人的利益，通过调解予以解决。如，两原告诉某区规划局颁发给第三人建造的房屋不符合技术规定的要求，影响其通风、采光等，要求撤销。经审理查明，被告颁证行为确实存在违法之处，但判决撤消颁证行为，使第三人的房屋变成了非法建筑，对第三人的利益会造成巨大损害。后在法院的主持下，通过协调，由第三人支付原告一定金额的补偿，原告撤诉，这样一起行政纠纷就在调解下得到了解决。

　　对于适用法律法规正确，仅违反法定程序的，由于对公共利益不会造成太大的影响，如果双方当事人愿意在法院的调解下解决纠纷，法院可以对其进行调解；但对于重大违法的无效行政行为，由于其自始不生效力，即使当事人双方出于自愿，人民法院也绝不能对其进行调解，否则将纵容行政机关的违法行为，造成恶劣的社会影响，降低行政及司法机关的威信。

　　作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，十年多来的司法实践，较为充足的法理基础，广泛的行政自由裁量行为的存在和使用，使修改行政诉讼法第五十条的条件已经成熟。为避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端，也为了节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应尽早对《行政诉讼法》进行修订，以合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。