关键词：行政诉讼、有限调解
我国最早关于行政诉讼不得调解的规定，是1985年11月6日最高人民法院《关于人民法院经济行政案件不应进行调解的通知》。通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”。“不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”。“因此，人民法院不应进行调解。而应在查明情况的基础上做出公正的判决。”之后。1989年4月4号颁布的《行政诉讼法》第50条明确规定:“人民法院审理行政案件。不适用调解。”行政诉讼不适用调解原则是建立在这一立法本意上的。但随行政诉讼法的理论和实践的发展。这个规定显然不再符合时代的发展和现实的要求。调解制度一向被誉为“东方经验”，在我国的司法实践中发挥着积极作用。在行政行为的高权性日益淡薄，行政权和公民权日益相互依赖、相互制约的今日中国，调解制度应当走进行政诉讼。给予行政诉讼双方当事人一个交易的平台，不仅有利于行政纠纷的彻底解决，也对行政诉讼制度走出目前的困境有所帮助，建立行政诉讼有限调解制度已成为迫在眉睫的事。
一、“行政诉讼不适用调解”原则成因与现状
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件， 不适用调解。”该条确立了行政诉讼不适用调解制度。制度设计的原因是：行政诉讼与民事诉讼不同，民事调解是基于民事诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自已的民事权利和诉讼权利，行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。同时作为司法机关的人民法院，在审查具体行政行为时，必须以事实为依据，以法律为准绳，具体行政行为合法的就应当判决维持，具体行政行为违法的就应当判决撤销或依法予以变更。因此人民法院审理行政案件，不适用调解。[1]认为行政诉讼调解制度在理论上不可行主要有四种不同的观点：一是公共利益需要说。有学者认为行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务，否则会侵犯国家和公共利益。[2]二是公权力不可处分说。有学者认为在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务，是为着公共利益必须履行的法定职责。处分这种权力和职责，则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。[3]三是行政行为合法说。有学者认为行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他处理决定是否合法正确，不同于解决当事人之间的民事权利义务关系。[4]四是行政法律关系双方不平等地位说。有学者认为在行政法律关系中，行政主体与相对人处于天然不平等地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。[5]
我国行政诉讼制度自建立以来，在规范、监督行政机关行使行政权力，保护公民、法人和其他组织的合法权益方面发挥了重要的作用。行政诉讼不适用调解原则基本得到贯彻。但在贯彻行政诉讼的立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，诉讼当事人在法院默许或动员下通过协调解决行政争议已成为不争的事实，不允许调解的规定已经被架空。1994至2000年撤诉率分别为44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%其中原告主动撤诉率分别为62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。[6]在诸多的撤诉案卷中，我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。从部体而言，原告撤诉一般有三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因则主动撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，以促成原告申请撤诉；三是法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉。有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。[7]第三种方式实际上就是调解，为规避法律又能自圆其说，其常被称为“协调”、“协商”等。 在这些所谓的经过“协调”、“协商”的案件中一些是“非正常撤诉”，撤诉的背后隐藏着原告的无奈。还有一些经“协调”结案的案件，可以彻底、有效地解决纠纷、化解争议，受到各方当事人的欢迎。“非正常撤诉”现象的出现是行政机关以权压人或以行政权作交易的结果。“撤诉”的现象掩盖了“案外和解”的过程的本质，并且根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第36条“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理”的规定，行政相对人撤诉后，若行政机关不按和解内容执行，相对人也丧失了被法律保护的机会，这不仅严重地伤害了相对人这一相对弱势群体的利益，也与立法的目的背道而驰。因此，与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范。由于行政诉讼法不适用调解，人民法院在一些案件中只能进行变通，规避法律的规定，对人民法院普遍采用、社会广泛接受的“协调”，应当正视之，将其予以规范，建立行政诉讼有限调解制度。
二、行政诉讼有限调解的理论基础和实践需求
（一）行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是设立行政诉讼调解制度的理论基础
诉讼中是否可进行调解的前提是当事人拥有实体处分权,根据行政诉讼法第五十条和第六十七条规定。人民法院除审理行政赔偿案件外不适用调解。这一原则的确立主要是受公权不得处分的影响，认为在行政诉讼中被告享有行政管理权，这种权力是法律赋予的，权力的行使及运用具有严格的程序限制，行政机关及其工作人员不得随意处分，否则，将损害公共利益和他人利益或导致失职的法律后果，影响法律的严肃性。同时，人民法院在审查被告作出的具体行政行为的合法性时，必须以事实为根据，以法律为准绳。对合法的行政行为应当判决维护或确认合法。对违法的行政行为应当判决撤销、变更或确认违法。行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。法院也不能在其中起组织协调作用。所以即使在诉讼阶段，也不得用该权力与对方当事人实施和解、法院也不得进行调解，这条原则是可以确定的。但是，随着我们对行政权力性质的认识不断深入，这种认为行政机关绝对不能处分行政权力的观点越来越站不住脚，我们必须要考虑以下三个方面的因素，这三个因素将直接影响我们这条原则在诉讼当事的具体适用。[8]一是现代行政不同于传统行政，其管理领域、行为的性质、行为的强制程度等各方面都有很大差别，这种差别不仅表现在行政权在行使过程中出现一些新的特点，也影响到这种行为被提起诉讼之后我们应该采取何种原则进行审判和裁判。如行政合同，行政指导等行为。二是随着社会主义市场经济在我国的建立和逐步过渡。在这种情况下行政机关的管理方式、运行机制、监督体制以及救济途径，都相应得作一些调整，由过去对经济行为的直接指挥命令逐步转向对市场主体的监控、提供服务，这种职能的转变，也将直接影响行政机关及权力的行使和对相对人的救济。在诉讼中是否必须排斥这种调解是值得我们认真考虑的。三是公权力从总体上来讲，是一种强制处分的权力，但是由于针对的具体对象不同，以及提起救济的方式不同，在诉讼中表现出不尽相同的特点，同进由于许多公权力直接涉及到的是两方以上的当事人，如拆迁裁决，土地确权、专利商标确权等，这些行政行为实质上是对当事人民事权利的确认和处分。在这种情况下，完全排除调解不仅会提高法院审判成本，同时增加了当事人的诉累。
（二）从我国行政审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在上世纪八九十年代。“民告官”对国人来说是一件非常陌生的事情，当时法院审理的行政案件基本上是行政处罚类案件，这类案件对认定事实、适用法律和行政程序一般都有比较严格的要求，因此，行政诉讼立法之时基本以行政处罚作为行政案件的标准模式进行设计，比如：审判程序，证据制度审判规则，裁判方式，执行等主要都以行政行政处罚作为基本类案件。在这种背景下，行政诉讼的立法和司法解释，应该说都采用的一条原则，这就是行政诉讼不适用调解。但事实上，随着社会的发展，经济的进步，纠纷解决日益多元化，行政诉讼中原告撤诉行为大量发生。从行政诉讼的司法实践看，据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》的统计。从1992 年到1996 年。全国法院一审行政案件的撤诉结案率分别为: 37.5%、41.7%、44.3%、56.6%、53.9%。在行政审判实践中，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的。被告改变、撤销被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，申请撤诉，法院准许撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。还有一些案件是通过协调解决，可以有效地解决行政争议，化解矛盾，通过调解结案成为各方的呼声。笔者认为，面对行政案件大量非正常撤诉和各方对行政调解的认同，法律不能再置若罔闻，应当在行政诉讼中建立调解制度。这样不仅有利于化解“官民”矛盾，也利于社会的和谐。
三、行政诉讼调解的建构
（一）范围
作为掌握国家管理权的行政机关，其行使权利时代表的是国家意志，因而不可能赋予其太多任意处分行政权能的自由，必须对调解的适用范畴加以严格限制。那么什么类型的行政案件可适用调解呢? 根据《行政诉讼法》对受案范围的规定，目前，行政相对人可向人民法院提起诉讼的具体行政行为有八类，对行政诉讼调解适用范围的研究必然不能离开这八类情形引起的诉讼。认真分析可以发现，并非所有被诉行政行为都可以调解，能进行调解的案件必须具备以下基础：
1、该行政案件存在着自由裁量的空间，允许法院在行政机关拥有的自由裁量的范围内进行调解。如果被诉行政行为是受法律法规严格羁束的，行政机关便不得向相对人让步接受调解，人民法院也不可主动提出，否则将导致公权力的出卖，损害行政机关的威严和公信。例如行政机关对不具备买卖烟草资格的相对人拒绝颁发烟草专卖许可证，相对人对此不服向法院起诉，由于行政许可行为是严格按照法律规定作出的，没有裁量的余地，所以法院便不得对其调解，只能依法审理并作出判决。
2、被诉行政行为一般涉及瑕疵行政行为或可撤销的行政行为。这类行政行为对公益影响不大，能否被撤销完全视相对人行使诉权的状况而定，如果相对人不起诉，该行政行为即使违法仍具有拘束力、确定力和执行力。相反，无效行政行为因为重在明显违法，自始就对相对人不产生效力，相对人无需服从该行政行为。如果法官对涉及无效行政行为的案件进行调解，并不能使行政行为效力得到恢复，而且很有可能构成对公益的损害。
因此，调解范围应定格于我国行政诉讼法列举的八种相对人对具体行政行为不服引起的行政诉讼中。总结出来可以分为以下几类： 1、不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政诉讼案件；2、不服自由裁量的具体行政行为；3、不服因行政合同引起的争议而提起的行政诉讼案件；4、不服行政主体做出的具有强制性的行政指导行为；5、不服行政收费的行政诉讼案件等。
（二）原则
1、当事人启动原则。为了更好的保护相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人，强迫相对人达成调解，损害其合法权益，调解应当由当事人的申请启动，法官无权自行启动行政诉讼的调解，确保在合意形成的整个过程中，当事人的意愿得到尊重，当事人成为合意的真正决定者。
2、自愿、合法原则。人民法院在审理行政案件时，应根据当事人自愿原则，在查明事实、分清是非、明确责任的基础上，说服当事人互谅互让，依照法律、法规及有关政策的规定，让双方当事人自愿达成协议解决争端，进行调解。法院在进行调解时不能简单粗暴地“和稀泥”，而应当建立在合法基础上，严格按照法定的程序，在法律许可范围内进行调解。
3、调解不能超越被告法定职权原则。行政机关的权力是法定的，不能擅自扩大或缩小，更不能滥用，被告处分或放弃的权利限定在法定权限范围内。行政诉讼上的调解不能以放弃、牺牲国家的权利来换取息诉的目的。行政机关只有在不违背法律的不适用性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下才可适用调解解决纠纷。
4、调审结合原则。诉讼中调解往往以一方放弃部分权利为代价，行政诉讼的目的是维护公民、法人和其他组织的合法权益，监督、支持行政机关依法行政。行政诉讼调解应选择调审合一模式，在目前民事调解、刑事诉讼中案件调解和行政赔偿诉讼调解已经有明确规定的前提下，在行政诉讼中适用调解值得我们借鉴，行政审判实践中的协调作用发挥已证明在行政诉讼过程中，调解不论是审前还是审判中，坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决行政纠纷。当然，调解不应仅限于一审程序，行政诉讼调解的确立已给予当事人的程序选择权，在二审、再审程序中适用调解，也能够更好、更有效地保护当事人的权利。
5、原告利益优先原则。作为行政行为的相对人的原告往往处于弱势地位，维护行政机关依法行政不能以损害相对人的合法权益为代价。司法实践中，对具有轻微程序瑕疵的行政行为，不能应一律予以撤销而应当采用多种灵活的方法予以处理，为了尽快解决行政争议，法院可以组织双方当事人进行调解，以调解方式结案。行政诉讼能否适用调解主要在于行政机关在诉讼中行使处分权是不是损害国家利益、公共利益，只要我们承认行政对其职权的处分权，并肯定这种处分的行使并不必然以损害国家利益、公共利益为代价，行政诉讼就可以适用调解。
6、有限适用原则。行政机关应当依法处分国家权力，在私法上，法律无禁止，皆可为。而在公法领域则强调，只有法律所允许的行为才可以实施，实施了法律没有允许的行为，即可被视为违法行为。因此在行政诉讼领域，可以调解空间有限，只有在实体法赋予行政机关以自由裁量权的情况下，才可以调解。
7、调解效率原则。行政诉讼法除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值外，同时又要保障行政机关依法行政，因此调解还需要兼顾效率原则，不能久而不决，影响行政效率。
（三）程序要求
1、调解的提出。行政诉讼的性质决定了起诉的主体只能是行政相对人一方，相应地，行政诉讼中调解的申请也应限于行政相对人。如果允许行政机关申请调解，则可能出现采取非法手段强迫行政相对人接受调解的情况。而将申请调解的权利赋予相对人，很显然对行政机关毫无影响，行政相对人提出调解，行政机关最多不予接受而转入审判，没有必要去逼迫相对人放弃调解，因为那样做的结果仍然是进入审判，如此就可以最大限度地减少这种胁迫调解的现象。此外，人民法院根据所受理案件的实际情况，也可依职权提出调解，但须征得双方同意。
这样规定的目的在于保护弱者的权益。行政主体一般只会在其认为自己的行为可能违法的情况下才会主动要求调解，因而，不能赋予其调解的启动权。从中国诉讼文化的角度看，“厌讼”是中国老百姓普遍的诉讼心理，尤其是对“民告官”的行政诉讼制度更是敬而远之，即使提起行政诉讼那也是万不得已。并且，在诉诸法院之后，他并不是一定要与政府决以胜负，他更愿意接受一种既能解决问题又能不伤和气的做法。因此，原告是愿意接受行政诉讼调解制度的，应当赋予原告调解程序的启动权。
2、调解的时间。行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中进行，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
3、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。
4、赋予调解协议的法律效力。经法官审查后确认的合法的调解协议，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力; 二是与判决有同等的效力，即包括形式上的确定力与实质上的确定力。所谓形式上的确定力，指当事人不得以上诉的方法，请求将判决废弃或变更。所谓实质上的确定力，即诉讼标的在确定的终局判决中经裁判后，除法律另有规定外，当事人不得就该法律关系再行起诉，这也可以称之为既判力。调解书具有与判决书同等的法律效力，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行。
四、结语
诉讼调解作为我国诉讼制度的重要组成部分，不仅是法院行使审判权的重要方式，也是植根于我国历史文化传统中并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，在构建社会主义和谐社会的背景下，行政诉讼调解理应成为维护改革发展稳定大局，促进社会和谐稳定的重要措施，立法者应顺应这种趋势，确立行政诉讼有限调解制度，赋予法官在诉讼中进行调解的权力,使调解活动合法化，通过调解，快速便捷地化解行政纠纷、消除“官民”矛盾，有效地保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法正确行使职权。
注释：
[1] 胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第80页。
[2] 于安主编：《行政诉讼法通论》，重庆出版社1998年版，第146页。
[3] 罗豪才主编：《行政法学》,北京大学出版社1996年版，第356页。
[4] 林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第215页。
[5] 林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第215页。
[6] 应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府—依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，第466页。
[7] 姜明安主编：《中国行政法治发展进程调查报告》，法律出版社1998年版，第352页。
[8] 王振清主编、吉罗洪副主编：《行政诉讼前沿实务问题研究-问题.思考.探索》,中国方正出版社2004年版,第324页。
山东省临沂市罗庄区人民法院 邵照学 崔凡荣
