中国缺乏法治传统的原因主要有以下几个方面。
(一)传统法律的泛道德主义
孔子曾言:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”。(《论语·为政》)“德主刑辅”为中心的儒家思想一直主导着中国的社会实践领域,这就导致了法律成为道德的具体化。汉武帝时期实行“罢黜百家,独尊儒术”,使儒家学说正式成为正统,主导着法律文化和思想领域。西汉儒臣发起“以经决狱”,把经义作为终极依据,运用于法律审判实践之中;东汉儒臣接着发起“以经注律”,把法律条文逐一打上儒家烙印。唐律可以说是一整套体现封建宗法等级思想与制度的礼的法律化,以至“一准乎礼”成为对唐律的评价,此时的“法”已经徒具形式,成为道德内容的具体化。因为崇尚德治,中国法律文化是伦理型的法律文化,因而国人在心理上是排斥法律诉讼的,费孝通在《乡土中国》中指出了“无讼”的社会传统。对于法律诉讼的排斥导致对法律的不信任,影响法律的权威,不可避免导致了中国社会治理的人治主义。
(二)人治主义传统稳居主导
法律是统治阶级的意志表示,中国封建社会历来是君主专制制度,则法律必然会表现出人治主义。因此人治主义成为主导的国家治理传统。君主成为真理的象征、法律的化身。所谓“法者,治之端也;君子者,法之原也。”(同上)历代法律都以严刑峻法来维护君主至高无上的权力和人身安全,以确保君主专制和独裁权力的正常推行。封建社会的“十恶”大罪中,涉及皇帝的就有谋反、谋大逆、谋叛、大不敬四恶,犯者一律科以重罪,处以严刑。直到晚清立宪,《钦定宪法大纲》仍规定“皇帝权力神圣不可侵犯”。因此,皇权绝对统治是法律中的人治主义的核心支持力量,而人治主义传统之久远也必然为专制帝国的统治提供理论上的支持。这就塑造了崇尚人治而蔑视法治的民族意识。有人认为法家的“以法治国”体现了法治古典形态的存在,这种观点存在缺陷。“以”者用也,用法治国,使法成了国王和皇帝统治的工具,这连名义的法治也谈不上,因为法家并没有明确提出“法治”概念,也从未独立使用“法治”一词。“抱法以待,则千世治而一世乱”的说法是“根本不能成立”的(梁启超:《先秦政治思想史·法家思想(其四)》)。
(三)法律唯工具论
在中国古代社会,法律不是作为一种制度的精神或灵魂独立存在,而从来就是作为人治的工具出现的。统治者可以随心所欲,只要符合统治需要或经济利益,就可将任意意志上升为国家意志,即法律。这种法律,根本不可能有法治精神。而统治者还可以法外行事、法外用刑,并采取“同罪不同罚”“刑不上大夫”等因人而异的法律适用。因此,被称为中华法系的中国古代法律,尽管在形式内容上相当完备,并为亚洲各国效仿,实际上不过是人治的工具而已,始终没有上升为治国方略。中国传统法律的核心,其作用主要是“绳顽警愚”、“防民之具”,强调高压震慑的制裁,人们趋利避害尚来不及,更无力质疑法律正当性,“所以他们对于任何自身基本权利被剥夺、被蹂躏的事实很少从法的角度去考虑其是非。”(《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版)此外,儒家所倡导的人生哲学更强化了人们的义务观念,要求人们“不应该强调权利,因为每人的义务应是相互谅解,在必要时,为大家的利益而做出让步。”(《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版)因此,中国传统法律的作用仅限于“治民”、“防民”,进而维护封建帝王统治,而并非为了保障人民权利,捍卫平等自由。
(四)法律制度不健全,刑法畸形膨胀
可以说,中国法制史实际上就是刑法的历史,据史书记载:“夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。”(《左传·昭公六年》)周穆王统治时期又命吕侯制定《吕刑》,说明刑法是我国古代最先出现的法律。中国第一部成文法典《法经》是集春秋中叶以来各国刑法之大成,它初步确立了“以刑为主,诸法合体”的法律体系。后世相继制定的《秦律》、《九章律》、曹魏《新律》、《晋律》、《北齐律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律集解附例》,直至中国法典之大成的《大清律例》,都是以刑为主,诸法合体。在中国整个的法律文化中,刑法的高度发达、畸形膨胀导致了民法、商法、行政法的难产。对民间纠纷、商事纠纷和国家行政的违法行为均采取刑事制裁(笞、杖、徙、流、死)。中国传统法律的体系不健全,自然就不能担当治理国家的任务,也不会形成法治的传统。
(五)等级身份壁垒
中国古代社会,是一个金字塔式的等级关系极为森严的社会,古代的法律是依据不同类别次序的人给予不同的法律适用。在中国古代的传统法律文化中,从饮食、服饰、房舍、舆马,到祭祀、丧葬,从婚姻关系、良贱关系、主权关系,到官吏特权、乃至种族关系,一切都打上了等级身份的印记,人与人之间的关系是不平等的,且基于身份等级的不同还形成了不同的法律调整:
(1)权利与义务根据主体的不同有明显的差别。皇帝特权自不必说,即使是贵族官僚也有种种法定的特权,他们只有对皇帝尽效忠的义务。至于庶民,在封建法律中找不到有关政治权利的条款,相反,对于义务的规定却十分具体。此外,从性别角度看,妇女在“三从”的教条束缚下,实际上被否定了法律主体的地位。
(2)良贱之间同罪异罚。古代的社会标签现象极为普遍,这也体现在法律关系上,例如在良贱关系上,良贱界限严格不可逾越,法律严格禁止良贱通婚;主杀奴无罪,奴杀主则不论主从皆斩;凡以卑犯尊者,被称为“恶逆”、“不孝”、“不睦”,列为十恶之罪。
(3)血缘上的尊卑亲疏。古代中国是乡土社会,费孝通对“伦次有别”做了很好的总结。中国的传统就是对关系远近不同采取不同的社会交往策略,因此在法律上也会表现出来。对不同的血缘关系适用不同的法律条文。“五服”的法律化表现了血缘关系对于定罪量刑的重要意义。
基于以上原因,法治一直就不是中国国家治理的传统。当然,我们不能盲目悲观,一概拒绝传统,应该审慎而理智地对待历史传统,积极发挥法治主体的创造性精神,开创法治建设的美好未来。