晚清是中国传统司法制度近代化转型的重要时期。在西方近代法律观念和法律制度的冲击下，中国社会的司法理念、制度设计与运行模式，都出现了重大变革，包括确立了司法独立、民刑分立、四级三审制、审判公开、律师制度等一系列全新的原则和制度，奠定了中国传统司法制度近代化的重要基础。对于该时期司法制度变革的动因、内涵、特征等问题的全面把握，无疑是研究法制近代化主题的应有之义，对于人们准确认识法制现代化的规律，从而在当今社会主义法治国家建设过程中少走弯路，有着重要的启迪作用。
    长期以来，学术界对于晚清法制包括司法制度变革动因的认识，主要强调领事裁判权的冲击和影响，这无疑是重要的一方面，却不全面。总体上说，中国近代法制变革，既有外来冲击导致变革的因素，也有传统法制早已不适应社会需求而必须革新的重要原因。两者在近代的结合，才是促成晚清司法制度快速变革的真正动因。具体而言，可以从以下四个方面来分析传统司法制度陷入的危机，进而客观把握其变革动因。
    一、思想家对传统司法制度的批判
    中国传统司法制度经历数千年的发展；形成了较为成熟的制度体系，并表现出皇权至上、家族伦理、民本主义、司法行政合一、调处息讼、慎罚恤刑等价值追求和形式特征。应当说，中国传统司法制度在其产生和发展的过程中，曾对中华民族的兴盛和发展起过十分重要的推动和保障作用。当然，与任何制度一样，中国传统司法制度的发展也经历了一个由适应和促进社会发展到不适应甚至阻碍社会发展的过程。大致说来，自宋以降，中国传统社会的上层建筑逐渐应强化专制制度之需，日益表现出束缚生产力发展的一面，成为压抑社会活力的重要因素。明清之际，因专制皇权走向极端，传统司法更日益暴露出其落后、残暴、专制的一面，从而导致了持各种立场的思想家们从不同角度进行议论与批判。
    早在明末清初，启蒙思想家黄宗羲总结明亡的教训时，就对包括司法制度在内的传统法制有过深刻的揭露和抨击。他说此时专制主义法制的实质是“一家之法”，认为这种“非法之法”无非是为君主“敲剥天下之骨髓，离散天下之子女，以奉我一人之淫乐”[1](《原君》)服务的。谈到司法制度时，他认为明代君主昏庸，导致宦官专政，造成司法冤滥，感叹道：“奄宦之祸，历汉、唐、宋而相寻无已，然未有若明之为烈也”，“天下之刑狱，先东厂而后法司”，并认为有明之亡，未必不由此也。[1](《奄宦上》)这是中国较早对传统司法制度的落后及其专制本质进行批判的代表性言论。
    处于封建末世，面对风雨飘摇的时局，近代思想家包世臣对传统司法制度的弊端揭露更为充分。他还特别提到因积案之多而造成的“讼累”之害极为严重，判官“鱼肉百姓”，贪赃受贿，玩忽职守，酿成大量冤假错案。如“江浙各州县均有积案千数，远到十余年，近者亦三五年”，造成老百姓经常“废时失业，横贷利债，甚至变产典田，鬻妻卖子，疾苦雍蔽，非言可悉”。①提出著名的“师夷长技以制夷”口号的魏源，对于传统司法制度也表现出非改不可的坚定态度，他认为法律如医家之单方，可以救人之命，也可以置人死地。法律既可以治天下，也可以害天下，关键在于行法之人。他认为当时之势，必须讲求“行法之人”，努力除去“法外之弊”特别是司法中的弊端。[2](《默觚下·治篇二》，P45-46)
    比较而言，较多地接触了西制的近代改良派思想家，对传统司法制度的认识要准确得多。何启、胡翼南在《书曾袭侯先睡后醒论后》中的议论代表了这类人的典型认识。其中说道：“吾曰，‘在中国无平情律例，无公堂法司耳’。……今者中国之律例，其有平乎？有毙于杖下，意气杀人，何平之有？瘐死狱中，有告无诉，何平之有？有凌迟枭首，死外行凶，何平之有？”[3](《杂纂》)
    就连在镇压太平天国运动中以严刑闻名的曾国藩，对于清王朝司法审判的黑暗也曾有过相当深刻的揭露。他说，当时的社会法制败坏，刑狱松弛，社会“冤狱太多，民气难伸”已成为民间“三难”的疾苦之一。他举例说：京控案件由刑部和督抚亲审制度已被无形取消[4](卷1《奏稿》)；地方各级审断案件则彼此推诿，“院仰司，司仰府，府仰县”，“但求出门，不求了事”，如实在推托不了，则“上月展下月，春季展夏季”，“担迟不担错”。[4](卷2《杂著》)而如果“支”“展”不掉，开堂审理，便“一概磨折洞喝”，以至“一家文讼，十家破产；一人沈冤，百人含痛”，且不少人“老死囹圄”。[4](卷1《奏稿》)应当说，作为当朝有影响的封疆大吏，曾国藩的这番描述是十分接近历史真实的。
    如果说这些言论还多停留在对传统体制弊端的揭露和批判上的话，那么，亲历并考察过西方政治制度的近代启蒙思想家严复对中西司法制度异同的理解应是更全面更深刻些。他说：“嗟呼！刑狱者，中西至不可同之一事也”，“夫中国刑狱之平，至于虞廷之皋陶极矣。然皆以贵治贱。以贵治贱，故仁可以为民父母，而暴亦可为豺狼。若夫公听平观，其被刑也，如其法而正，民终不可以是为天直，以责其上，使虽欲不如是而不能也。是故天下虽极治，其刑罚终不能 必中”。[5](《法意按语》61，P417)有鉴于此，严复认为，中国应变革传统司法审判方式，引进西方先进制度。比如，对于晚清时期诏令废止刑讯问题，他深表赞同，但又说：“夫泰西之所以能无刑讯而情得者，非徒司法折狱有术，而无情者不得尽其辞也，有辩护之律师，有公听之助理，抵瑕蹈隙，曲证旁搜，盖数听之余，其狱之情，靡不得者。”[5](《法意按语》103,P435)在此，严复表现出了对西方近代司法制度的全面认识，并进一步提出了对以专制主义为基础的传统司法制度全面改革的主张。
    尽管思想家们对传统司法制度存在问题的认识角度各异，把握深浅程度不一，但沿用了数千年的司法制度在晚清日益暴露出的落后、野蛮一面，为越来越多的人所认识和诟病，从而成为其近代变革的思想根由。

    二、殖民者对传统司法权的侵夺
    中国社会是在殖民者的武力压迫下走入近代的。从鸦片战争开始，西方列强以坚船利炮为后盾，在对中国进行军事、经济和文化侵略的同时，也在努力使自己种种司法特权合法化。这之中，领事裁判权作为其主要的司法特权，一开始就为西方侵略者所看重，并借助不平等条约使之合法化。
    领事裁判权也称为治外法权，是一种属人主义的司法管辖制度，它是指一国侨民不受居留国司法管辖而由其本国领事进行审理裁断的权力。在近代属地主义兴盛、各国均强调自身司法主权独立的大背景下，西方殖民者在中国攫取的片面的领事裁判权，归根到底是其军事威胁和强权政治的产物。
    领事裁判权的发端②，始于1843年中英签订的《五口通商章程》。其中规定：凡在中国境内出现英人与华民之争端纠纷，由管事官(即领事)勉力劝息；“倘遇有交涉词讼……其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办”[6](P42)。这是西方列强在中国取得领事裁判权的第一个条约依据。这之后，1844年7月签署的中美《望厦条约》，使得领事裁判权制度更加完备③。此后，法国、瑞典、挪威、沙俄也以条约形式取得领事裁判权。第二次鸦片战争后，领事裁判权进一步扩大化，又形成了所谓的会审、观审制度④，各国竞相效法，至甲午战争前，又有德国、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、秘鲁、巴西、葡萄牙等国先后获取此项特权。
    以一系列不平等条约为依据建立的领事裁判权制度，从根本上破坏了向来一统的中国司法主权。这对于以大一统为追求目标的皇权以及与之相应的官僚体系，不只在事实上造成了其统治失效，而且严重影响了官员们的管理心态，使“骄者愈骄”，“谄者愈谄”，造成了司法机关(特别是地方各级机构)职能的弱化，并走向恶性循环。此外，由于这群“以条约为护符，恃武力为后盾”的外国商民，往往因“不就中国之刑章”而益加跋扈横行，从而导致与华民的纠纷冲突此起彼伏，愈演愈烈，以至整个晚清的司法秩序、社会统治秩序愈加残破、败坏。
    更为严重的是，由于领事裁判权的扩大化，不仅外国商民、传教士得以“不就中国之刑章”，而且与之相关的教民以及为之服务的华人也实际上被纳入了特权保护的范围。《上海洋泾浜设官会审章程》中就曾规定：“凡为外国服役及洋人延请之华民，如经涉讼，先由该委员将该人所犯案情移知领事官……至讯案时，或由该领事官，或由其所派之员，准其来堂听讼……凡不作商人之领事官及其服役并雇用之人，如未得到该领事官允准，不得拿获。”[6](P269)因为特权者往往要将自身特权推及周围，其特权才能得以巩固。而无论是为外国人服务的华人抑或入教的教民，由于其固有身份的变化，也往往一改往日畏官畏势的心态，变得有恃无恐，社会秩序因而更为恶化。
    总体上讲，近代以来，由于领事裁判权这一司法审判特权的强行楔入，中国传统司法制度不仅再难行使“率土之滨，莫非王臣”的统一司法管辖权，而且其权威也遭到严重削弱，再也难以承担起管理社会、维持秩序的基本任务。
    三、统治者自己对传统司法制度的破坏
    近代列强入侵，“天朝大国”一败再败，清王朝的威信大损，对社会的控制力愈见削弱，太平天国正是在这样的大背景下爆发的。在大规模的民众反抗面前，封建统治者又祭起了“重刑治乱世”的传世法宝，不惜用破坏常法的特别手段来镇压反抗，维持秩序、延续统治。这之中，对传统法制特别是传统司法制度破坏最严重的莫过于“就地正法”⑤之制了。
    按照清朝定制，皇帝握有全国死刑案件的最终决定权。京师以外的所有死刑案件，经县、州(府)、司、督抚审核转解，具题皇帝批交刑部，由三法司核议奏报，最后由皇帝作出终审裁决。每年隆重的秋谳大典既意在歌颂君主的“仁政”，其实也在宣扬皇帝对最高司法权的总揽和独断。然而，这一在和平与稳定环境下行之有效的死刑审转核准制度，在近代社会秩序动荡，特别是在太平天国大规模农民起义的冲击下，却面临着种种难题，社会动荡时期需要审转复核的案件数量成倍增加，审不胜审，核不胜核；层层转解，不仅耗时过长，且路途遥遥，难免递解疏虞。更为重要的是，动乱时期统治者向来引为得意的暴力威慑政策也无法施行。于是，面对太平天国的起义民众，清统治者终于撇开定制常法， 于1851年谕准实行严酷野蛮却又快速省事的“就地正法”制度⑥。
    应该承认，“就地正法”制度的确在一定程度上延续了风雨飘摇的清王朝政权。在这一以残暴、血腥为特色的制度配合下，清政府最终艰难地扑灭了太平军、捻军等暴力反抗的起义民众，对社会内部的不安定因素进行了有效的威慑，使动荡的社会在表面上重新恢复了秩序。然而，这一以破坏常法为代价建立的铁血制度，即便起到了润滑剂的作用，使行将锈死的封建国家机器重新得以运转，却同时也是一剂奇毒无比的腐蚀剂⑦，使封建统治的正常程序和规范再难恢复如初。
    “就地正法”制度兴起于镇压太平天国起义之时，此后却长期沿用，其间虽就其废止一事有过数次大规模的争论，但终究议而不废，限而不止，直至清末。[7]这一既兴而难废的制度，对晚清传统司法制度起到了强有力的破坏作用。首先，“就地正法”制度使原来统于一尊的死刑复决权形同虚设，从而导致以皇帝独掌最高司法权的传统司法制度逐渐分崩离析，其权威性日渐削弱；其次，“就地正法”制度使地方各级官员广泛拥有死刑决定权，这不仅强化了地方势力坐大一方的权力，也使草菅人命、枉杀无辜成为近代社会日显突出却无法克服的恶疾，从而不可避免地激化社会矛盾，使民众对司法审判丧失信任，最终推动晚清王朝走上了无力恢复秩序、维护统治的不归路。
    当然，乞灵于以“就地正法”制度延续统治，本来就表明末世统治者在激化了的社会矛盾面前的怯懦与无奈。面对危机，封建统治者亲手破坏了赖以维持长久统治的既定成法，而代之以“权宜变通之策”，但后者一旦产生，却成为统治者“欲除之而不能”的赘瘤，这只能说明传统的封建皇权专制的政治制度(包括司法制度)行将走到历史的尽头。
    四、民众对当时司法制度的蔑视与反抗
    任何司法制度的有效施行都必须以民众对它的基本信任为前提。但晚清之时，面对内忧外患的社会局面，腐朽的封建统治者已拿不出治理良方，唯一的办法是重拾祖传所谓“重刑治乱世”的法宝，强化统治机器的司法镇压功能，加紧对反抗者的暴力威慑和武力镇压。上述“就地正法之制”的出台与长期施行就是其典型表现。其实，不解决社会矛盾，而一味依赖于暴力，对任何统治者而言都是危险的、不能长久的。如果被统治者对起码的统治秩序都失去了信任，以至走向蔑视，走向反抗，那统治者结束统治的日子也就不远了。分析起来，晚清的司法制度在普通民众心中的地位就正好经历了由失望到蔑视再到反抗的过程。这里暂且撇开历时十几年的太平天国起义这一对清廷统治的大规模暴力反抗不谈⑧，而仅分析晚清民教冲突的发展历程，就能对传统司法制度的这种危机有一个深入而清晰的认识。
    鸦片战争后，西方列强一直寻求也把“中国开放给基督”，在武力的胁迫下，对西方传教全面“弛禁”的条款写入了1858年签署的《中法天津条约》。取得了合法地位的传教事业由沿海及内地，由城镇及乡村，势力日益扩张，与之相应，教民的人数也不断增加，影响不断扩大。由于教民群体在信仰、习俗等方面与普通民众迥然不同，也由于两者在政治、经济等方面诸多权益的冲突，因而与近代传教事业相为始终，近代民众的反洋教斗争此起彼伏，延续不断。
    如果说因为近代的外国传教事业天然地与西方列强的侵略相伴，必然会引起具有朴素爱国热情的民众的对立与反抗的话，那么，在民教冲突中传统司法制度的失效以及普通民众对之失去信任则加剧了这种对立与反抗的力度，使二者的冲突愈演愈烈。
    民教冲突每每因细故而起，但纠纷一到衙署，传统的司法制度往往再难持平办理。一者，教民有传教士为后盾，因而常有“未入教，尚如鼠；一入教，便如虎”的角色转变；再者，传教士有领事裁判权为护符，且为树立自身权威，因而一有民教纠纷，就出面干涉，甚至咆哮公堂。归根结底，正如摩尔斯承认的：“教士认为教民应当享受比他的非教民同胞更高一等的司法，这种信念你是无法从教士的思想中拔出的。”[8](P356)这样的情形，再加之清廷迫于列强压力不得不然的保教政策，各级官吏在处理民教纠纷时，“虽欲秉公剖断，无如教士干预嘱托，否则借口毁教压人，势不得不有偏袒之病”⑨。
    由于普通民众在与教民的冲突中长期得不到传统司法制度的正义支持和公正审断，反而出现一到官府，就有“平民恒曲”、“教民恒胜”的结局，因此，普通民众不得不在制度以外寻求解决之法。正如时人的分析：“民气遏抑太甚，积不能忍，以为官府不足恃，惟私斗尚可以泄其忿。”[9](P6)这也可以说是近代反洋教斗争有禁不止，且越压其声势越发壮大，并最后汇集成为以“扶清灭洋”为旗帜却最终从根基上动摇了清廷统治的义和团运动的重要原因。
    统治阶级中的有识之士，其实已经认识到了这种传统司法制度危机可能带来的危害。光绪二十四年(1898)，时任山东巡抚的张汝梅在上奏中言：“民气遏抑太久，川壅则溃，伤人必多，其患有不可胜言。”[9](P13)沈家本等在《奏进呈刑律草案折》中也说：“教案为祸至烈，至今而极。神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌官长，凡遇民教讼案，地方官暗于交涉，绌于 因应，审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。”[10]沈家本这种对传统司法制度失效而造成危难时局的认识，成为他汲汲于改革传统法制的直接动力。
    社会变革现象的背后，往往有着多重的复杂因素，晚清司法制度的变革亦是如此。在领事裁判权的冲击之下，晚清法制开始了全方位的变革，但同时我们也不应忽略传统司法制度因自身窳败及民众的蔑视和反抗而全面失效这一因素。正是内外因在近代的结合，导致了清末司法制度变革的启动和不断推进。
    注释：
    ①(清)包世臣：《齐民四术·刑一上》，转引自张国华、饶鑫贤主编《中国法律思想史纲》(下)，甘肃人民出版社1987年版，第273页。
    ②领事裁判权的最初渊源，可以追寻到近代史上第一个不平等条约——《南京条约》。虽然该条约没有领事裁判权的条款，但此时清政府已同意英国提出的要求，表示“交涉诉讼之事”，要“立即明定章程，英商归英国自理”。参见梁廷楠《夷氛闻记》，中华书局1959年版，第127页。
    ③中美《望厦条约》中明确规定：“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件，中国民人由中国地方官捉拿审讯，照中国例治罪；合众国民人由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪。”此外还规定：“合众国人在中国各港口，自因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理。若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员均不得过问。”参见王铁崖编《中外旧约章汇编》(第1册)，三联书店1957年版，第55页。
    ④会审制度的起源同样可以追溯到《中英五口通商章程》，“倘遇有交涉词讼，管事官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断。”1858年中英《天津条约》正式规定了“两国交涉事件，彼此均须会同公平审断，以昭允当”的会审原则。1864年，中英达成协议，在上海租界内设立审判机构，并最终于1868年于上海租界内设立了会审公廨。观审制度最早见诸条约是中英《烟台条约》，其中规定：“凡遇内地各省地方或通商口岸有关系英人命盗案件，议由英国大臣派员前往该处观审”，“倘观审之员以为办理未妥，可以逐细辩论，庶保各无向隅，各按本国法律审断”。此后的《中美北京条约》对观审有更为具体、明确的规定：“倘遇有中国人与美国人因事相争，两国官员应行审定，中国与美国允，此等案件被告系何国之人，即归其本国官员审定。原告之官员于审定时，可以前往观审，承审官应以观审之礼相待。该原告之官员，如欲添传证见，或查讯、驳讯案中作证之人可以再行传讯。倘观审之员以为办理不公，亦可逐细辩论，并详报上宪。”此处引文均引自王铁崖编《中外旧约章汇编》(第1册)。
    ⑤所谓“就地正法”，即是指对抓获的罪犯，一旦审明，即行斩首，毋须等审转核准回覆再明正典刑。
    ⑥有关“就地正法之制”的起始时间，《清史稿·刑法志》记载：“惟就地正法一项，始自咸丰三年。”经邱远猷考证，系始于咸丰元年(1851年)。参见《法律史论集》(第1卷)，法律出版社1998年版，第443页。
    ⑦李贵连曾将晚清“就地正法”制度的作用归纳为“润滑剂”和“腐蚀剂”，并有很精彩的评论，参见其《晚清“就地正法”考》一文，载于《中南政法学院学报》1994年第1期。
    ⑧实际上，在太平天国武装反抗清王朝的起义过程中，已经开始实行一套迥异于清王朝的新式司法制度。按照《天朝田亩制度》的规定，各家有争讼，两造赴两司马处申诉，由两司马听其曲直，如对判决不服，可以依次上诉，由上级依次复核。在审讯过程中，不纯依赖口供，而更重视客观证据。
    ⑨《巴县档案·光绪三年七月十四日成都将军四川总督札》，转引自《近代中国教案研究》，四川省社会科学出版社1987年版，第471页。