季卫东：寻求权力与权利的平衡
发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网
今天应邀参加中国法学创新论坛的开坛仪式并在首次讲座上担任评议人，深感荣幸。首先向论坛主办方中国法学会和清华大学法学院表示由衷的谢意。
刚才聆听罗豪才主席的精彩讲演，真是如坐春风。我好像又回到了在北京大学法律系读本科的时候，回到了1980年代初那段充满对未来的憧憬和求知欲的岁月，感想很多。对于开设法学创新论坛的意义、罗老师作为泰山北斗的学术地位以及行政法平衡理论的特色，另一位评议人国务院法制办公室副主任袁曙宏教授已经作了高屋建瓴的分析和评价。在这里我不重复陈述同样的看法，只从学理的角度再谈谈自己学习罗老师论述的粗浅体会。
大家都知道，去年九月爆发的世界金融危机已经导致市场原理主义或自由至上论的退潮。人们开始重新认识政府与市场之间的关系，重新认识监管制度的必要性，重新认识行政权力的调节功能和作用的边界。在这样的宏观背景下，我们有必要重新认识与最小政府模式迥异的行政法平衡理论的精髓和普遍性。另外，行政法平衡理论以判断的客观性和中立性为前提，强调不同利益诉求、不同构成要素之间的均等化考量，注重通过沟通达成平衡的过程，在一定意义上可以认为是采取了法官的视点。换句话说，行政法平衡理论是包含某些司法性质的。这一独到之处也很值得反复推敲。
基于上述认识，我主要表达四点感想。首先应该指出，行政法平衡理论是一项极其重要的学术成果，充满了理论睿智。仅择其荦荦大端而言，例如把令行禁止、上行下效、秩序导向的刚性等级结构转变成了多元的、可以商谈的柔性平面结构，把单向传递转变成了双向互动。通过平衡这个概念的媒介，还在权力结构中编入了权利主张的因素，使国家权利与个人权利处于互动关系之中。更重要的是，平衡理论把行政决定变成了寻找平衡点的动态过程，从而使得规范的认知性、反思性得到强化。借用沈岿评价行政法平衡论的用语，就是提供了一个认识模式。这样的表述是非常到位的。寻找平衡点的互动关系也意味着较少的强制性、较多的合意性，更重视共识的侧面。宋功德把这样的实质概括为“平衡之约”，很传神。行政法的平衡理论在相当程度上还有可能促成从结构到过程、从制度到媒介、从实体到程序等一系列变化。
我的另一点感想，行政法平衡理论是已经体系化了的重要学说，充满辩证法的精神，也具有鲜明的中国特色。其中特别强调的有六大平衡，即：(1)管理者与服务者的平衡（扬弃了国家与个人对立模式）、(2)多元结构的各组成部分的平衡（侧重于开放性、动态性）、(3)维持权力（秩序）与限制权力（公平）的平衡、(4)各种关系的平衡、(5)硬法与软法的平衡 (6)协调发展的三种机制――制约机制、激励机制、协商机制――之间的平衡。在这些平衡当中，可以看到行政法的根本性变化，这就是“从权力到关系”。平衡化的关系，可以导致行政相对方的主体性扩张，构成对行政主体加以限制的另一种方式。从关系的角度来研究行政法，势必创造出某种社会学的行政法，或多或少与狄骥公法学相类似。
第三，根据我的体会，行政法平衡理论实际上提出了二十一世纪中国法律与社会的新范式，这就是一种具有三元结构的动态性的法律秩序。所谓“三元”是指政府、市场以及公民社会这三种最基本的要素或机制并立的状态，它们之间在价值取向、行为规则、思维模式等方面都存在深刻的差异。政府是管理或规制导向的，注重目的与手段的选择。市场的本质在于主体平等、自由竞争，对规范的理解是普遍主义的。公民社会则贯穿着团结精神和共同体的原理。
最后，第四点感想是行政法平衡理论对中国法学界整体也具有重大的启示意义。那种多元的、动态的、反思理性的规范观不仅适用于行政法学科，也适用于其他各种法律领域。在平衡化的过程中，某种预防法学会应运而生。因为从关系的监督来把握平衡，每个局部的平衡达成都以其他局部的平衡状态为前提，所以整体的平衡是很难达成的，即使实现了也是比较脆弱的。为了维持好不容易达成的整体性平衡，必须千方百计防止局部不平衡的发生以及失衡的连锁反应。在这个意义上，平衡不仅具有合意性，也具有压抑性――必须把一切影响平衡的因素都消灭在萌芽状态。这就必然要求预防法学的思维模式占主导地位。
由此可以推论，剩下的问题是如何削减那种为了维持脆弱的平衡而积累的压抑性？如何限制行政主体的裁量权因平衡化的调整而过于增大？罗老师在今天的讲演中提出了通过硬法和软法相结合的方式有效地限制裁量权的思路，对解决这些问题很有启示。从上述视点来理解软法，可以发现一种特殊的法制化形式，一种更加精密化的行政过程。马克斯·韦伯曾经把中国传统的统治方式定义为粗放型行政，罗老师的软法观和行政法平衡理论实际上是在追求一种精密型行政。这样的创新思想很值得我们进一步发扬光大。
转载季卫东法律博客：//jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=494219
