由于我国现阶段多种经济成份的并存，用工关系十分复杂。用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现，但因为相应法律法规不完善，审判实践中对这类纠纷的处理存在着争议，在适用法律上认识不一，以至于出现裁判尺度不一。笔者在此将自己在审判实践中所遇到的问题作一探讨，不足之处望大家指正。
雇佣关系中存在着雇主责任、雇员责任，而劳动关系中存在着工伤事故赔偿责任，二者同属于用工关系。目前，调整用工关系中人身损害赔偿纠纷的主要依据是，一是2003年4月27日国务院颁布的《工伤保险条例》中的相关规定，确立了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法，对工伤事故的保险责任作出了明确、具体的规定。二是2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》），其第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，相关的还有第8、第13、第14条。
雇佣损害赔偿和承揽损害赔偿各存在着两种情况。雇佣损害赔偿的两种情况是：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害，是雇佣中对外损害，为民事侵权中一般侵权行为；后者是指雇员在按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害，是雇佣中的内部损害，为特殊侵权行为。承揽人损害赔偿也有两种情况：一种是承揽人加工承揽过程中致他人损害，一种是承揽人加工承揽过程中自己受到损害。笔者在本文中主要论述的是后者即雇员（职工）或承揽人自身受到损害这一种。
一、当前我国劳动关系、承揽关系与雇佣关系的立法及调整现状
随着我国经济结构的调整，大量农民从土地上解脱出来，加之从劳动岗位上下来的职工，都拥有了更多的劳动选择权，出现多种多样的用工关系形式，不同的用工形式也有不同的法律规范去调整。
（一）劳动关系方面。
《劳动法》第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第16条规定： 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
1994年的《劳动法》只是在第73条规定了工伤事故享受保险待遇的一般原则，也没有规定具体方法。因此，在实践中形成了处理工伤事故纠纷时，旧的法规不能适用，新的法规没有规定的局面。2003年4月27日国务院正式颁布《工伤保险条例》，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法。这是自1951年发布、1953年修正《劳动保险条例》以来第一次作出的具体规范工伤事故处理的行政法规。
（二）承揽关系方面。
１９９９年１０月１日起施行的 《合同法》第251条规定了承揽合同，以及相关章节又分别规定了建设工程合同、运输合同、委托合同 、行纪合同 、居间合同。将承揽人与定作人两类平等主体的权利义务关系做了明确规定。其中建设工程合同的承包人、运输合同的承运人 、委托合同 、行纪合同 、居间合同中的受托人 ，实质上处于承揽合同中承揽人的地位。
（三）雇佣关系方面。
长期以来，人们普遍认为，雇佣关系是私有制下的用工制度，因此，虽其在现实社会中作用逐渐增强但由于其为一种古老的法律关系，在现实的基本法律中并无名分。对于雇佣合同，《民法通则》没有规定，《合同法》也没有将其列为一类独立的有名合同。
1987年1月1日起施行的《民法通则》第121条规定： 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称通则意见）第152条规定：国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。将国家机关工作人员在执行职务过程中的侵权规定为一种替代责任。第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院对这一本意上规范法人工作人员对外的代表或代理的条文进行了扩张解释。第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。以上解释解决了机关法人和企业法人对其工作人员的责任问题，不包括其他类型的法人对其工作人员的责任，特别是7人以下的合伙组织、个体工商户、农村承包经营户等对其雇员的责任。亦即，当时的企业法人主要是公有制企业法人，对此后随着所有制改革的推进而普遍出现的私有制企业法人的雇员在雇佣活动中致人损害的赔偿责任，上述规定显然不能包括和适用。
最高人民法院于1992年7月14日《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）第４５条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。从程序法的角度对雇主责任进行了规定，但其仅仅表明对雇员进行雇佣活动所致他人的损害，应当由雇主作为损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律规定。2004年5月1日施行的《人身损害赔偿司法解释》第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，才使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。
二、劳动关系与雇佣关系的区别与认定
（一）区别标准 。
笔者认为，劳动关系与雇佣关系的主要区别是看用人单位和劳动者的主体资格。广义的雇佣关系与劳动法调整的劳动关系是包容与被包容的关系，劳动关系是一种特殊的雇佣关系，以提供劳务换取报酬的雇佣关系在现代社会大量的是以劳动关系的形式出现，劳动关系只不过是雇佣关系社会化的形式。国家基于需要，将一部分雇佣关系用劳动法加以调整，劳动法调整之外的雇佣关系成为单纯的雇佣关系（狭义的雇佣关系 ）。目前区分劳动关系与雇佣关系，主要是看用工主体的主体资格。
依照我国《劳动法》第2条和1995年国家劳动部对劳动法的适用范围作出的解释，劳动法有两个排除对象。第一个排除对象是国家公务员。它只适用于那些虽在国家机关工作，但不具有国家公务员身份的且与国家机关建立劳动契约关系的劳动者（如司机、清洁工等），而不适用于国家公务员。“用人单位”通常包括企业、事业单位和个体经济组织等，包括个体工商、合伙制经济组织。《劳动法》的第二个排除对象就是个人。个人不属于“用人单位”之列。对个人雇佣关系、非从属性雇佣关系现行法律没有作出规定为劳动关系。
（二）不同之处。
劳动关系中的工伤赔偿与雇佣关系中的雇员责任在适用法律上有以下不同。
一是主体不同。根据《劳动法》第2条的规定，《劳动法》的适用对象是在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。可见，作为劳动争议的工伤损害赔偿，其另一方必须是企业或个体经济组织。而个人作为雇主的雇佣关系严格上讲不是劳动关系，不应适用有关劳动法律法规进行处理。二是处理程序不同。劳动关系中的工伤赔偿作为劳动争议的一种，发生纠纷时依《劳动法》第79条、《企业劳动争议处理条例》的规定，实行劳动仲裁前置，应当先向劳动仲裁机构提出仲裁申请，由该机构作出仲裁裁决。对仲裁裁决不服的，工伤职工、用人单位和工伤保险机构的任何一方都可以向法院提起民事诉讼，由人民法院依法裁决。三是实体处理不同。劳动关系中的工伤赔偿，应当适用《企业劳动争议处理条例》和《工伤保险条例》规定的赔偿标准和方法来进行实体处理，其目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业健康，分散用人单位的工伤风险。而雇佣关系中的赔偿责任，依据的是《民法通则》及《人身损害赔偿司法解释》规定的赔偿标准和范围来进行实体处理。试举一例：
案例一：补某购买货车一部，2002年3月雇佣杜某为司机。2002年8月某日凌晨4时，杜某驾车与补某在送货返回途中发生交通事故，造成杜某当场死亡及车辆侧翻损失。经交警部门认定，杜某负事故的主要责任，赔偿事宜协商未果，2003年杜某近亲属王某等起诉要求补某赔偿因杜某死亡而造成的损失8万余元。补某认为，与杜某之间是一种劳动关系，应按劳动争议处理，先行劳动仲裁，并按劳动法及相应劳动法规规定的赔偿标准进行赔偿。
笔者认为，补某与杜某之间不是一种劳动关系，杜某的死亡不是工伤，也不应按劳动争议处理和先行劳动仲裁。因为补某既不属于劳动部规定的7人以上的个体工商户，也不是《劳动法》规定的用人单位，两者之间不是劳动关系，而是雇佣关系。杜某近亲属王某应依《民法通则》及《民事诉讼法》的规定，要求雇主对王某等的损失承担赔偿责任。
（三）竞合问题。
如前所述，劳动关系和广义的雇佣关系是种属关系，那么在理论上和实践中都会出现竞合问题。如何处理竞合问题，笔者认为，应坚持的原则是，属于劳动关系形成的赔偿应适用《劳动法》及相关法规，如无相应规定则应适用雇佣关系形成的赔偿，属于雇佣关系的则只能适用《民法通则》等相关法律法规。
三、雇佣关系与承揽关系区别与认定
（一）区别之处：
1、含义不同。雇佣契约，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。承揽,即当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。约定完成工作之人，称为承揽人，相对人称为定作人。我国《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
2、目的不同。承揽是以劳务发生结果为目的，因此承揽人虽负担提供劳务的义务，是直接为承揽契约的目的，劳务不过是发生承揽结果的手段。承揽关系中定作人与承揽人之间是一种提供服务的合同。加工承揽关系是平等主体之间的合同关系，是以交付劳动成果为标的的合同关系，而不是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系。而雇佣关系中雇主与雇员之间是一种服务合同，
3、主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。《人身损害赔偿案件司法解释》的起草者、最高人民法院副院长黄松有博士也认为承揽人属于独立契约人中的一种。
4、判断标准不同。判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。笔者认为应从以下几个方面来区分：（1）工作对于雇主的商业行为而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇员。（2）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。（3）工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。（4） 是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。（5）领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。（6）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。（7）雇主终止和解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律的强有力的保护，雇主的权利小一些。
5、法律责任不同。以上特点决定了对雇员责任调整方法上不同于承揽人责任。依《人身损害赔偿司法解释》第9条、第10条、第11条规定，在雇员、 承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的，雇员损害赔偿原则，是无过错责任原则。雇佣损害赔偿由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害，可以免责。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，原则上由承揽人自己承担，归责原则为过错责任原则，但在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下，定作人依其过错承担相应赔偿责任。
（二）实例分析
下面通过两个案例分析可以说明以上的观点。
案例二：2003年8月17日，刘某央请甲找几个人将家中原用于经营的儿童玩具搬至房顶，约定共 20元钱，乙、丙同意参与，但仍缺一人，甲就喊在旁边卖凉皮的张某，说明情况后，张某同意。4人同去刘某家看后，同意干活。就由刘某找来梯子，与乙、张某同上房顶，甲、丙在下边，5人把其中部分玩具吊上房顶后，甲、丙二人说剩余的气包太重，叫下来一人帮忙，张某随沿着梯子下来时，梯子横叉断裂，造成张某左髋骨骨间粉碎性骨折，后被送往医院治疗，构成5级伤残。事后张某领取5元的劳动报酬。张某诉至法院，要求刘某赔偿10万元损失。对本案在审理中形成三种不同意见：
1、 张某为刘某搬运东西，刘某并未反对，且给付了劳动报酬，两者之间形成事实上的雇佣关系，原告作为雇工在从事雇佣活动中受到伤害，被告应承担赔偿责任。
2、 张某与刘某之间，不存在监督与管理关系，应属于承揽合同关系。张某在履行合同受到损害，刘某无过错，不应承担赔偿责任。张某为共同利益而受伤，该由甲、乙、丙、张某共担损失。
3、刘某与甲成立承揽关系，刘某不存在过失，张某系甲所雇佣，应由甲承担赔偿责任，驳回其刘某的诉讼请求。
笔者同意第1种观点。本案争议的焦点是刘某与张某之间是承揽关系还是雇佣关系，以及刘某是否对此承担赔偿责任。本案中，刘某的目的是用人提供劳务将物搬运至房顶，张某、甲、乙、丙四人按照刘某的要求提供劳务，获得刘某报酬。为实现刘某的利益，四人暂时限制各自行为的独立性，结成一个整体，置于刘某的指挥和监督下进行作业，地点、时间、进程均由刘某决定，工作场所、工具和设备亦由刘某提供，作业的结果是刘某受益。基于以上，笔者认为，刘某与张某成立雇佣关系，张某为刘某的利益在执行职务时受伤，造成的损失应由刘某来承担。刘某如果能证实张某对自己的损害存在故意或重大过失、可依过失相抵原则减轻或者免除责任。
案例三：2002年王某需将房屋拆旧建新，遂将工程承包给邻村的王甲，但王甲无相应建筑资质，约定包工不包料，建房原料由王某提供。王甲承包后，雇佣了包括王乙在内的八、九个邻近村民进行施工。主体工程完工后，粉刷墙壁过程中，王乙所站脚手架横板（王某提供）断裂，摔倒在地，被送往医院，经诊查L2椎骨骨折，花去医疗费7000余元。王乙诉至法院，要求赔偿。形成的三种观点是：
1、王乙为王某建房受伤，王某是受益人，应是王乙的雇主，王乙在从事雇佣活动中受伤，王某应承担王乙的赔偿责任。
2、王某与王甲约定包工不包料，之间系承揽关系。王乙是王甲雇佣的人，王乙因施工过程中受伤，应由王甲对王乙的损失承担赔偿责任。
3、王某与王甲约定包工不包料，之间系承揽关系。本不应对王乙的损失承担赔偿责任，但做为定作人提供的劳动工具不能保证安全，存在过失，应与承揽人王甲共同承担相应的赔偿责任。
笔者基本倾向于第3种意见。理由：
一是本案中判断王乙与王某、王甲之间的关系成为关键。王某基于对王甲技术的信任，将其房屋包给王甲建造，在保证供给建房原材料的情形下，对王甲的建造行为没有指挥和监督。王甲可以自行决定自己的操作规程和劳动过程，以自己的设备、技术和劳力，完成承揽任务。而王甲与王乙等人之间，存在支配与监督关系，由王甲按天计工，从王某支付的房款中给王乙等人支付报酬，王乙等人的劳务成果由王甲享有，成为其工作成果的组成部分，由此向王某交付劳动成果，获取承揽的房款。因此王某与王甲之间应是承揽关系，王甲与王乙之间是雇佣关系。
二是本案王甲作为雇主在法律上存在着过错。因为王甲不具备从事本案工程的资质，按照有关法律法规，其本不应从事此项工程，故应承担相应的责任。
三是房主王某应承担相应的责任。因为按照有关法律法规，房主不是伤者王乙的雇主，但他却使王甲不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者王乙置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地（在法律上，应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此），导致了损害的发生，具有过错行为，无疑应承担相应的责任。因此认为与伤者不存在雇佣关系的房主无须承担责任的观点，在理论上是不适宜的。
四是王某与王甲构成不真正连带责任。王某作为定作人对承揽人的选任有过失，而王甲对其雇员王乙执行职务过程中的自身伤害也有责任，因此二人构成不真正连带责任。如果王甲具备从事本案工程的资质，王某作为定作人对承揽人的选任不存有过失，那么王甲对其雇员王乙执行职务过程中的自身伤害应单独承担赔偿责任。
四、雇员责任是否适用过失相抵原则
上述案例一中，补某认为，杜某的人身损害完全是由自己造成的，责任应当自负。
补某的抗辩理由是否正确，有不同的观点。一种观点认为，两者之间系雇佣关系，根据《人身损害赔偿司法解释》）第11条第1款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即雇主对雇员工伤承担的是无过错责任。也就是说，不论雇主是否有过错，均应当对雇员的工伤承担赔偿责任。尽管杜某有过错，但补某承担责任的无过错与杜某的过错间不能适用过失相抵。因此，补某的抗辩理由不成立，应当全额支付王某等的相应损失。另一种观点认为，补某 的抗辩理由部分成立。部分成立是杜某的损害完全是由自己造成的，其有重大过失，因此补某承担部分责任。但围绕本案，仍有几个问题需要说明：
一是本案的法律适用问题。我国合同法分则没有规定雇佣合同，本案不能适用合同法。《人身损害赔偿解释》明确规定，雇员在履行雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错的侵权责任，而不是合同责任。因此，本案原、被告之间的关系应适用《人身损害赔偿司法解释》。
二是关于过失相抵的规定。民法通则第131条是过失相抵的规定。但在《人身损害赔偿解释》没有施行前，过失相抵的适用范围仅限于以过错责任为归责原则的一般侵权行为领域，对能否适用于以无过错责任为归责原则的特殊侵权领域，存在争议。《人身损害赔偿司法解释》第2条第2款规定：“适用民法通则第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条第一次明确规定了赔偿义务人承担无过错责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。即赔偿义务人的无过错责任与受害人的过错责任可以适用过失相抵。在本案中，补某 无过错责任与杜某的过错责任适用过失相抵没有问题。
三是关于重大过失的认定。对过失认定采取义务违反的客观标准，在司法实践中已是不争的事实。对重大过失的认定，则是法官自由裁量权发挥作用的领域。笔者认为，在本案中，如果王某等不能证明杜某负交通事故全部责任中补某有过错，如货车故障、超载等，那么杜某有重大过失则可以认定，因此应减轻补某的赔偿责任。作者： 李豹
