「案情简介」

　　2001年7月14日上午，李猛（时年8岁）、尤万朋（时年9岁）、王雪松（时年8岁）、王凯（时年8岁）四小孩在一起玩耍，因借用小刀李猛与李春霞的孩子发生了争吵打架，但未造成身体伤害的后果。中午回家李春霞的孩子把跟李猛等人打架的事情告诉了她，当天李春霞去本村的小卖部买酱油、醋时，恰巧看到了上述四个孩子正在王雪松家的房顶上玩。李春霞进到王雪松家的院内拣起一条三角带吓唬四个孩子从房上下来，想管教一下打架的事。在李春霞的吓唬下，李猛、尤万朋、王雪松从梯子走到院内，王凯从大房的房顶跳到院墙上，又从院墙跳到地上。由于院墙下存放着树枝，王凯的右脚被树枝扎伤。当时王凯的家长带王凯到本村卫生所治疗包扎。15日到县供电局医院治疗；21日到县医院治疗被确认为“破伤风”，后转北京儿童医院门诊治疗。于22日住进北京军区总医院治疗，8月27日伤愈出院，共花费医疗费42191.97元。王凯于2001年11月18日起诉至法院，要求李春霞赔偿全部经济损失。

　　「不同观点」

　　本案在审理过程中，存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，王凯之损害的事实与李春霞的吓唬行为之间，不存在因果关系。理由在于其他三名小孩在此种情况下均选择了正当的下房方式，即从楼梯下房，而唯独王凯采取了一种较为极端的方式下房。加之王凯的监护人没有尽到监护的义务，故王凯及其监护人应当对由于自己行为方式不当而造成的损失负责。但是基于李春霞在本案中亦有过错，故被告李春霞也应当承担由此造成的损害的部分责任，但是这种责任只存在于小范围之内。

　　第二种观点认为，王凯为无民事行为能力人，其在受到惊吓的条件下，基于其年龄的限制，我们不能期待其作出一种理性的选择。故只要是由于李春霞的呵斥和吓唬所造成之损害，被告李春霞都应当承担相应的民事责任。即由被告承担全部的损害赔偿责任。

　　第三种观点认为，基于王凯为无民事行为能力人，因此在受到李春霞惊吓之情形下，原告由此造成的一切即时的损害应当由被告来承担。但是，李春霞只承担正常情况下治疗的所有费用，如果医院在医疗过程中存在过失，则被告李春霞对因医院治疗不当引起破伤风的损失不应当承担赔偿之责任。

　　法院最后认为：王凯系无民事行为能力人，李春霞用三角带吓唬王凯等孩子，令四个孩子从房上下来，有可能造成孩子产生恐惧心理，出现安全问题，这是李春霞应当预见到的。王凯放弃梯子从房顶跳到院墙上，又从院墙上跳下，说明王凯有恐惧心理，主动躲避李春霞的意识，因此对于王凯扎伤脚，李春霞是有过错的，理应负有一定的责任，应承担全部损失的20％。

　　「评述」

　　本案中存在诸多法律问题，这其中既有实体法上关于因果关系有无之判断问题（即被告李春霞的吓唬行为与原告王凯被树枝扎伤的损害结果之间是否存在因果关系？）亦有本案中是否存在因果关系中断的事由？（即医院的医疗过失是否成为被告损害行为与原告损害结果之间因果关系中断的介入条件？原告的损害是否完全由自己的行为造成？），复有程序法上关于当事人如何参加诉讼（即医院是以共同被告人还是以诉讼第三人参加诉讼，抑或由原告或者被告另行起诉，使其成为单独的被告方？）、证明责任的分配（即原告须要就哪些构成要件的事实加以证明，才可以使被告的侵权行为成立？对于医院方在医疗中的过失，由哪一方来承担证明责任。申言之，当医院方在医疗过程中是否存在过失这一事实的证明处于真伪不明的状态时，由哪一方来承担由此带来的不利后果？）、证明标准的确立（即本案中的原告方对于被告侵权责任构成之诸多要件的证明达到何种程度即可说明被告的侵权事实和确定其赔偿范围）等等问题。由于程序法中有关证明责任倒置、是否追加共同被告或诉讼第三人、证明标准的确定在实质上都与本案中侵权法上的因果关系的有无有着密切的联系，故此对程序法上问题之探讨，归根到底依旧是谈论侵权之因果关系有无之问题。故本文试图以侵权法上因果关系为探讨的切入点，试图在混乱无章的因果关系中找寻一种合理的途径，提出某种合理的猜想，来阐释笔者对本案基本观点与立场。野人献芹，以表刍荛之见。

　　一、民事实体法上关于本案之诸理论问题的探究关于侵权法“因果关系”一域，理论界的观点颇多，但是各种对因果关系的研究往往跟在判例之后亦步亦趋，或者追随法律政策一龙一蛇，因而概念不清，界线模糊，变幻不定，玄妙无常。 不同的观点运用到同一案件，往往出现相互排斥甚至冲突的局面。因此正如英国著名侵权法学者Fleming教授所言：“侵权行为法上的因果关系，是最困扰法院和学者的问题。” 就因果关系的问题大陆法学界主要存在着条件说、原因说、相当因果关系说，英美法学界也存在诸多相关理论，同时我国侵权法学者对此问题也存在着不同的观点，而在这些不同的学说、理论、观点内部亦存在着不同立场与争议。在因果关系的构成上，大陆法将其分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系（此种分法为德国的通说），英美法将其分为事实上的因果关系和法律上的因果关系。实际上此二者之间存在着极大的相似性，以下简单就本案的具体案情对众学说加以介绍和分析。

　　（一）、因果关系的事实判断1、大陆法系关于责任成立因果关系的诸学说a、条件说此种学说是由德国学者弗？布里于19世纪70年代首先提出的。 此种学说主张凡是造成损害结果的侵害行为无须区分其在损害过程中对于损害结果的作用大小，亦无须区别行为与损害结果之间的必然和偶然之联系。条件说认为，行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者既是后者的原因。任何能够引起此损害结果发生的条件因素均是损害结果发生的原因，且这些条件具有同等之价值，故有学者将条件说又称为同等说或等价说。条件说的提出遭到了极大的批判。主要的批判理由是条件说不利于控制赔偿的范围，极易导致赔偿范围的扩大。如甲打伤了乙，乙在去医院的途中被汽车撞死。依条件说的观点，没有甲的伤害行为乙就不会去医院，乙不去医院就不会被车撞死，故甲须对乙的死亡承担责任。这样就无故扩大了被告的赔偿范围，违反了“为自己行为负责”的法律原则。对此持条件说学者的回答是：侵权行为责任的成立不仅仅只考虑因果关系的问题，在绝大多数的情况下还要考虑当事人的故意和过失，否则责任不能成立。上例中，甲对于乙之死不存在故意和过失，故不应承担损害赔偿责任。就本案而言，原告王凯的损害事实与被告李春霞的加害行为之间依条件说的分析方法，存在着“没有前者就没有后者”的条件关系，即没有李春霞的吓唬行为，就没有王凯从房顶上跳下从而被树枝扎伤的损害发生，亦没有进一步感染破伤风病毒的损害。故条件说在对本案责任成立之因果关系的认定上将得出肯定的结论。

　　b、原因说此种学说主张对于原因和条件加以严格区分，仅承认原因与结果之间存在着因果关系，而条件与结果之间不承认有因果关系，因而法律上的原因与事实上的原因不同。 这一学说由德国学者宾丁？库雷尔首创，成为对条件说的一种严格限制。原因说在实践的司法运作中遭到了巨大的阻力。因为原因说主张从导致结果发生的条件中，以某种规则为标准挑选出应当作为原因的条件，只有这种条件与结果之间才存在因果关系。如有人主张最后的一个条件是原因，有人倡导最有力的条件是原因，有人认为异常的行为是原因，有人提出决定结果发生方向的条件是原因等等。 如果选择原因的判断标准不一，就极有可能导致对案件因果关系认定的随意性。不同的法官对于同一案件持有不同的原因判断标准，将导致判决结果的大相径庭。在本案中，导致原告感染破伤风病毒的条件是多方面的，比如这种条件可能是由于原告在被扎伤的同时感染了破伤风病毒，亦有可能是原告由于自己的疏忽导致在被割伤后感染，还有可能是医院在医疗过程中没有尽到自己的注意义务，导致原告感染破伤风后没有得到及时的控制，但是究竟以何种条件作为本案的原因呢？到底以何种判断标准来衡量各种条件在造成被告伤害中的原因力大小呢？看来依据原因说来判断此案中责任成立之因果关系有无将出现“公说公有理，婆说婆有理”的混乱局面。

　　c、相当因果关系说责任成立上的相当因果关系，指存在于行为与权利受害之间的因果关系。此种因果关系系须分二个阶段加以认定，即肯定条件关系后，再判断其相当性。 关于条件关系的部分，前文已经论及，故就“相当性”之问题加以简单探讨。

　　相当因果关系系指在以条件的“相当性”来合理界限侵权责任的范围。此项理论源自德国，为生理学家von Kries氏所创，原在限制刑法上加重结果犯的构成要件，惟为民法所采用，并被瑞士、荷兰、希腊、日本等国所继受。 相当因果关系之学说的理论认为，某一事实仅基于现实情形发生某种结果，尚不能就认为有因果关系之存在，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果时才能认为有因果关系。 在如何认定相关因果关系的问题上，史尚宽先生概括了一个公式，即：“以行为时存在而可为条件之通常情事和特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可或缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果为有相当因果关系。” 由是观之，相当因果关系必须满足两个基本条件。第一，相当因果关系中的原因必须是作为损害结果的条件，即此种条件与损害结果之间存在着没有前者就没有后者的逻辑结构关系；第二，相当因果关系中的“相当”是指该行为产生该损害结果的一般的、生活中可预见的、平常的情形，而不是特殊的、极为异常的情形。相当因果关系的优点在于其依据“相当”理论合理的排除了条件说中对于导致结果发生毫无意义或者影响甚微的条件因素，使得案件的解决变得关系明晰；其次，以社会一般认识中的“相当性”原理，充分的排除了当事人和社会的不满情绪，有利于实现法意与人心的和谐与一致。

　　相当因果关系的理论已经成为许多大陆法系国家在认定因果关系时所持的通说。但是随着时间的推移，其内在的问题逐步地暴露，使得人们不得不想方设法对其理论的合理性进行补充和适当的修正。近年来，日本学者在有意地避免适用德国法上的因果关系理论，以保护范围代之。王泽鉴先生在其著作中言之：“关于‘相当性’的认定，各国判例学说所采的判断基准宽严不同，但具有一项共识，即相当因果关系不仅是一个技术性的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿归属之法的价值判断。” 相当因果关系理论的适用还往往与因果关系的客观性相违背。因果关系是事物之间一种引起与被引起的关系，这种关系本身并不以人类的主观认识为转移，因此因果关系本身应当是客观的。但是相当因果关系理论的构成中却十分的重视社会一般人的认识水平和当事人的个人认识水平，有将客观存在的因果关系主观化判断之嫌。社会的一般认识是很难得用一个尺度来加以衡量和定量分析的，期望用定量的分析方式来建构“相当性”的理论认识只能是一种乌托邦。社会虽然有一般认识，但是社会中不同的行业之间、不同的身份之间对于同一问题的理解和认识往往大相径庭，又何以谓之“社会之一般认识”呢？本来客观存在的因果关系，被“相当性”的评判标准所主观化，将有可能导致裁判者中立性的丧失。另一方面，相当因果关系往往只能适用于过错责任的规则原则之下。如果不用过错责任原则，以过错作为最终确定责任的最终依据，就难以克服“相当说”存在的使任何可能造成损害的行为都作为原因对待而过度地拉长了因果关系的缺陷。 例如在本案中，李春霞的吓唬行为导致了王凯的伤害，若根据一般社会人的认识水平，完全可以认识到被利器割伤后如不加以注意则会导致细菌感染。而王凯感染破伤风病毒的事实，有可能是其在割伤时就已经感染，有可能是王凯或其监护人疏于处理伤口导致后来感染，也有可能王凯原先已经感染破伤风病毒而只是在被树枝割伤以后才发病，也有可能是医院在处理伤口过程中疏忽大意导致没有即时的预防破伤风病毒的扩散，种种原因都在表面上表现为原告王凯由于受到被告李春霞之吓唬而被树枝割伤，然后感染破伤风病毒。依照社会一般人相当的认识，完全有理由肯定李春霞的侵权行为与王凯之损害事实之间存在相当因果关系，但是除开上述第一种情形之外的其他情形之下，笔者认为对于加害人李春霞都是不公平的。

　　2、英美侵权行为法关于事实因果关系的判断对于因果关系的认定此一侵权法核心问题之认识上，英美法体系采取了二阶段思考方法，分别称之为事实上因果关系（factual causation， cause in fact）及法律上的原因（proximate/legal causation），前者以“but for”（若无，则否）作为判断标准；后者以direct（直接），proximate（接近）或foreseeable（预见）作为判断标准。 即当原告要求被告承担侵权损害赔偿责任之时，必须证明两点：（1）被告的行为事实上造成了原告的损害；（2）原告遭受的损害在法律上不是被告侵权行为对原告所导致的一项过于遥远的结果，以至被告无须对此承担责任。

　　对于事实上的因果关系的判断，英美侵权法多采“But for”的判断标准。该标准通过一个假设问题，即“若无，会有否？”来判断被告的侵权行为是否属于造成损害的必然条件。例如在Barnett v.Chelsea and Kensington Hospital案中，原告指控被告医院在其父发生呕吐时因过失而未作检查，以致其父死亡，经法院审理后认定，原告死于砒霜中毒，就当时原告的情形而言，即便医院正确的诊断也无法避免原告的死亡，因此被告的过失行为与原告的死亡之间没有事实上的因果关系。 又如我国台湾地区实务中的案例：“如甲不法致乙死亡，乙之父向甲请求赔偿对乙支出的生前抚养费。诚如法院所云，此生前支出抚养费，非因乙之死亡所致，应无因果关系。”

　　在笔者看来，英美法上运用“but for”规则对事实因果关系进行判断的方法与大陆法系条件说对于责任成立因果关系之判断具有一致性，德国学说称之为假设的消除程序（hypothetischesEliminationsverfahren，Hinwegdenken） ，其功能在于排除与造成某结果无关的事项。由于将这种判断方法用于判断本案在前段关于条件说的论述中已经有所论及，故此不赘言。

　　（二）、本案是否存在因果关系中断的事由？

　　a、 条件说中关于条件中断的理论随着现代工业的迅速发展，越来越多的侵权方式步入人们的视野，条件说在其发展过程中遭到了愈加强烈的挑战。于是持条件说之学者提出了条件中断的理论：即在因果关系的发展进程中，如果由于介入了被害人的行为、不可抗力或自然事实、第三人之行为导致结果的发生，那么前行为与结果之间的因果关系与此中断。就本案而言，笔者认为，李春霞吓唬王凯导致王凯因惊慌从墙上跳下被树枝扎伤的事实，李春霞之行为与王凯之损害之间存在条件因果关系。依条件说的公式：没有李春霞的吓唬行为，就没有王凯的损害事实。又因为王凯时系无民事行为能力人，其心理承受能力和对事务之判断能力是脆弱和低下的。王凯在受到惊吓后从院墙上跳下扎伤脚与李春霞施以吓唬行为之间不存在中断之事由，故李春霞对于王凯脚被扎伤的事实须承担损害赔偿责任。但是就感染破伤风病毒一事，笔者认为医院在处理伤口的问题上可能存在着过失。依照我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《民事证据规定》）第4条第8款之规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”如医院不能证明自己的医疗处理行为与病人即原告的损害扩大之间没有因果关系，则医院也应当就此种过失承担一定的损害赔偿责任。医院的过失如果成立，将成为被告即李春霞之抗辩事由，李春霞可就此主张自己的加害行为与被告感染破伤风病毒的损害结果之间的因果关系存在条件中断的事由，而自己只对条件中断前之损害事实承担赔偿责任。

　　b、英美法关于“新介入因素”的判断法律上的因果关系之认定的重要性体现在其对于损害赔偿范围的确定上。即被告应当就其哪些行为承担损害赔偿责任。每个人应当就自己的行为所引发的损害后果对被损害人承担损害赔偿责任，但是任何人都不应该也不可能为无限延伸的因果关系链上的所有结果负责，否则就会出现“少了一颗铁钉亡了一个国家”的结果。

　　在侵权行为法律因果关系认定这一领域，英美学界存在着多种学说。大致主要有以下八种：（1）最近原因说（the nearest cause）；（2）最近不法行为人说（the last human wrongdoer）；（3）原因与条件说（cause and condition）；（4）重大性因素测试（the substantial test）；（5）公平的可归属的原因说（justly attachable cause）；（6）规则体系理论（systems of rules）；（7）直接后果理论（the direct consequences）；（8）合理预见理论（reasonable foreseeability）。 经过长期以来的学说批判与争论，不同学者、不同学派之间产生过理论上的冲突与对抗，目前看来，英美国家的司法实践当中对于这一问题似乎已经达成了共识。即在英美侵权法上，对于故意侵权行为案件，判断法律因果关系有无的主流标准是直接结果说。对于过失侵权行为，判断法律因果关系的权威理论是合理预见说。

　　在此种认定中，同时亦存在“介入原因（intervening cause）”使得因果关系为之中断的情形。外在介入的因素或外在的事件必须在被告行为之后才发生，如果其与被告之损害行为同时发生，则应当属于并存的原因（concurrent cause）。当损害事实与加害行为之间的因果关系链条被此种“外在介入的因素”所中断，那么被告则无须对此种因素所造成的损失承担损害赔偿责任。但是如何确定此种“介入的原因”对因果关系链条的影响呢？归纳起来，应当考虑以下四项：（1）介入进来的第三人行为是否导致被告的初始不法行为仅属于原告事故的一部分？；（2）第三人的行为是故意的还是完全不合理的？；（3）介入的行为能否为被告所预见？；（4）第三人的行为是否完全与被告的行为无关？实践中法官常常综合考虑上述四项原因。 本案用英美侵权法的此种理论加以分析可以得到较为公平和正义的结果。原告的损害事实与被告的加害行为之间存在着“but for”的事实因果关系，然后不论是运用直接原因理论还是合理预见理论都可以判断原告的损害事实与被告的加害行为之间存在法律上的因果关系，但是此间存在着由于医院的不作为而诱发的“新的介入因素”，故此被告的责任范围由于此种因素而缩小，医院如不能对自己没有过错加以证明，则将承担由此带来的损害赔偿责任。而被告却只就医院过失之外的部分承担损害赔偿责任。

　　（三）、本案是否存在过失相抵之问题以上我们探讨的是关于本案中因果关系有无和赔偿责任如何确定的问题。但是依然有一个较为棘手的问题困扰着我们的思维，即本案中原被告之间是否存在过失相抵的问题？即原告对于自己所遭受的损害是否具有过错？是否在责任的承担上原告须要分担一部分责任呢？我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有错的，可以减轻侵害人的民事责任。”我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条进一步规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”但是现在的问题在于受害人并非完全民事行为能力人，受害人年仅8岁，为无民事行为能力人，那么当这部分特殊的群体成为受害者时，是否适用过失相抵的规则方式呢？在此问题上国内外存在着不同的学说。

　　我国台湾地区学者梅仲协先生持责任能力说，其认为：“受害人对其行为具有正常的认识且能够预见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨认控制能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，对于加害人的赔偿义务，也不发生影响。” 日本的学者多持事理辨识能力说，此种学说亦被日本司法界所采纳。该说认为：“在考虑未成年的受害人的过失的场合，该未成年人只要具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可。” 但是如何确定这种并不确定的事理辨识能力却依然值得进一步研究。客观说认为只要客观上受害人具有过失，无论其有无辨认控制能力一律进行过失相抵。 我国民法理论界学者多持客观说，认为在过失相抵中无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力。而将受害人为未成年人时其过失统统归结到其监护人身上，认为凡是未成年人的过失均是其监护人未尽到监护义务而导致的。笔者认为这种认识是不正确的。在本案中，虽然王凯与其伙伴一同在屋顶玩耍其监护人未阻止这种具有一定危险因素的行为，但是依照我国民间的习俗，在农村这种小孩上房玩耍的例子实属常见，而且依照相当性的理论，一般的生活在农村的家长对于小孩的这种行为不会意识到危险因素的普遍存在，因此在本案中过于苛求监护人的这种监护义务似乎有失妥当。王凯是由于受到被告的故意惊吓才从房顶跳下的，对于这种突如其来的惊吓我们不能期待一个年仅8岁的小孩作出理性的价值判断，寻求一条最为合理的途径来应对被告的吓唬。因此笔者较赞同事理辨识能力说，认为只有在那些具有辨识能力的无民事行为能力人或限制民事行为能力人自身具有过失时，才进行过失相抵。如仅仅是他们的监护人对于他们损害的扩大具有过失，那么监护人的过失不得作为被监护人的过失进行过时相抵。因为如果不这样，将违背自己责任原则，而且这与此项制度的立法宗旨，即保护未成年人利益而设立该项制度的本意相悖。故笔者对于上述审理过程中出现三种观点的第一种观点持否定的立场。

　　（四）、笔者的初步观点就笔者对于因果关系初步的认识而言，笔者认为将因果关系中条件说和相当因果关系说的理论合并起来分析，可能会达到比较合适的处理问题的效果。首先肯定各种条件与损害事实之间的条件因果关系，即以“没有前者就没有后者”的判断公式加以初步的认定，再通过相当因果关系的理论对条件与结果之间的“相当性”问题加以审查，最后再运用条件说中条件中断的判断理论看在整个案件中原告的损害事实与被告的加害行为之间是否介入了其他的因素，从而导致原被告之间损害事实成立之因果关系要件中断。如果存在，原告将只就中断之前的损害事实予以赔偿，对于中断之后的损害事实依据前行为对后结果之影响大小承担责任或者不承担责任。以本案为例，正当的处理方式应当是：原告首先对其受损害的基础事实加以初步的证明，即对于被告的损害行为、自己的损害结果、被告的过错、加害行为与损害事实之间初步的因果关系加以证明。法院可将医院列为诉讼第三人，医院在诉讼中若能证明自己的医疗行为与原告的损害事实之间不存在因果关系或者证明自己没有过错，则应当由李春霞来承担原告所有的医疗费用。如果医院不能通过证明将自身排除在赔偿责任范围之外，那么医院将就原告感染破伤风的损害事实予以赔偿 .运用因果关系确认理论来分析本案，首先看被告之侵权行为与原告损害结果之间是否存在“没有前者就没有后者”的条件关系。显然，如果没有被告李春霞的吓唬行为，就没有原告王凯从房顶跳下被树枝扎伤从而感染破伤风病毒的结果，故被告的加害行为与原告的损害事实之间存在初步的条件因果关系。再看被告被树枝割伤与感染破伤风病毒之间是否存在因果关系上的相当性。显然，以社会一般人的看法，被树枝割伤与感染破伤风之间存在着相当的因果关系。最后看这种原因与结果之间是否存在中断的事由。本案中，如果医院在检查伤口时消毒及时，并尽早的采取了预防措施将不会导致原告感染破伤风病毒。但是由于医院的疏忽，导致原告损害的进一步扩大，此种行为完全可以作为李春霞的侵权行为与王凯损害事实之间因果关系中断的事由，故医院若不能证明自己的医疗行为没有过错，将就损害扩大的部分予以赔偿。故笔者认为在上述对于本案的三种不同观点中，将第二种和第三种观点的部分内容结合起来分析处理本案将得到比较公正的效果。对于法院的判决，笔者认为法院在判决书中对被告李春霞之过错的分析是正确合理的。但是法院在审理案件中采用了过失相抵的处理方式，基于上述理由，笔者对于此判决中“李春霞是有过错的，理应负有一定的责任，应承担全部损失的20％。”持否定的态度。而且这20％如何计算得来？是否具有科学依据？还是个有待进一步查明的问题。

　　二、对于民事程序法上关于本案之诸理论问题的探究本案牵涉到一些民事程序法上的问题，这些问题与“因果关系理论的展开与实践”存在着因果关系，所以在此一并加以详述。

　　1、关于本案证明责任分担之问题证明责任（burden of proof）可分为主观的证明责任和客观的证明责任。主观的证明责任往往带有一种权利的色彩，它是在证明案件过程中，当事人就自己主张之成立以及对方主张之否定加以的积极证明权利构成抑或不构成之要件事实的一种行为，而行使这种证明的行为往往表现为一种权利。客观的证明责任则是指案件中某个双方争议的权利或事实处于真伪不明的状态，依据一定的证明责任分配之方法，应当由哪一方当事人承担由此带来的不利后果。由于主观的证明责任在实践和理论上不具有太大的意义和研究价值， 故学者们研究的重点已经几乎全部偏向了客观的证明责任如何分配这一问题之上。正如汉斯认为，那种认为在不存在真伪不明的条件下也可以适用证明责任裁判的观点是错误的。事实上，客观证明责任是一种法定的风险分配形式。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在，就像实体法之请求权规范一样。 按照德国诉讼法大师罗森贝克的观点，待证事实分为三类，即某种权利产生的事实、某种权利消灭的事实以及阻碍权利产生的事实。罗森贝克教授独创性地从法律规范相互之间的关系中发现分配证明责任的原则，提出当事人对某种权利产生的事实和妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的事实在某诉讼争议事实处于真伪不明的状态时须加以证明，否则将有可能承担由此产生的不利后果。 本案中，原告应当就哪些构成要件的事实加以证明呢？首先原告必须证明被告具有加害行为，即证明被告确实存在“进到王雪松家的院内拣起一条三角带吓唬四个孩子从房上下来”的事实。原告还需证明自己的损害事实，即确实被树枝扎伤，进而感染破伤风病毒。接下来原告须进一步证明自己的损害事实与被告的加害行为之间具有因果关系，进而证明被告的过错，请求被告承担侵权损害赔偿责任。值得研究的是医院在防止原告损害扩大方面是否存在过错？证明医院过错的证明责任应当由谁来承担？医院方的救治行为与王凯的损害事实之间存在着一定的关联关系，因为按照条件说的观点，没有医院的救治疏忽，就没有王凯感染破伤风病毒或者已经感染但进一步扩大的损害结果。依照“But for”规则，如果有医院的即时救治，王凯感染破伤风之事实就不会发生，或者即使发生也不会因此而扩大。所以医院之过失与王凯之损害事实之间有引起与被引起之因果关系，故医院有理由成为本案的诉讼第三人，与李春霞一同承担损害赔偿责任。依照前述我国《民事证据规定》第4条第8款规定之情形，医院若能够证明其在医疗救治过程中不存在医疗过错或者能够证明原告的损害事实与医疗行为之间不存在因果关系，就可以将自身排除在责任承担的范围之外，进而由被告来承担全部的赔偿责任。除非被告可以举证其加害行为与原告损害事实之间没有因果关系，即原告感染破伤风是由于自己的故意或疏忽导致，否则被告不能逃脱损害赔偿的范围。这其间存在着民事诉讼证明标准的问题，本文将在下文加以详述。

　　2、关于民事诉讼中证明标准的认定在大陆法系国家当事人主义的诉讼模式下，当事人在程序中享有处分权和辩论权。处分主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。 正是这种自主处分权和辩论权之存在，使得民事诉讼和刑事诉讼在各自的证明标准上存在着较大的差异。按照英国学者彼得？莫菲的观点，证明标准的概念是指排除证明责任的限度（extent）或程度（degree）。 因此，证明标准的确立对于正确及时的处理案件有着重要的作用。其对于当事人是否承担民事责任，承担多大的民事责任，承担怎样的民事责任均起到了关键的作用。

　　在我国，证明标准往往分为以下几个层次，即实事求是、排除一切合理怀疑、高度盖然性、中度盖然性以及低度盖然性。对于刑事案件的审理，一般要求达到排除一切合理怀疑的证明标准。在民事诉讼中，往往证明的程度只要达到高度的盖然性即可。此种区别源于民刑诉讼的不同价值取向，从法经济学的角度加以分析，概刑事错案往往意味着社会净成本的丧失，而民事错案往往只是一种社会成本的转移。

　　就本案而言，如依排除一切合理怀疑的证明标准将难以实现对权利人之救济，故应以高度盖然性之标准来对本案施以证明。在此种证明标准之下，原告惟须证明以下事实，即：1、原告在此之前（一定的合理期限内）没有被利器割伤，或者割伤过但经医院检查没有被破伤风病毒感染，或者被感染过但是已经被治疗痊愈；2、在一定的期限内发病，依照医学经验可以推断此破伤风病毒是在王凯被树枝割伤时感染（因为依据医学知识，破伤风的发病期间一般比较固定）。当然，在诉讼中被告亦可提出各种抗辩事由，如原告由于自身过失导致病毒感染，或医院在处理伤口过程中由于疏忽大意没有搞好消毒于预防措施等等，但是这与证明标准不存在直接的联系，故在此不多加评述。

　　3、医院在本案中是否可以被追加为共同被告？

　　我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认可可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”《民事诉讼法》第56条规定：“对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人”为第三人。基于以上法条笔者认为，本案中不应当将医院方列为共同被告，而应当将医院列为第三人参加诉讼，或者由原被告中一方另行起诉，将医院列为被告。其关键理由在于本案并不是一起共同侵权的案件，其诉讼标的不具有同一性或不可分性，被告李春霞与医院之间不存在连带责任的事实和理论基础。

　　判断是否将医院方列为本案的共同被告的关键点在于：本案是否为一起共同侵权案件？就共同侵权而言，实体法上关于“共同”二字的理解存在着主观说、客观说与折中说。主观说认为，共同过错的本质特征在于数人致人损害，其主观上具有共同的过错，没有共同之过错，数人的行为难以连接成一个整体，也不能使数人致人损害的行为人负连带责任。所以无意思联络的数人侵权并不是共同侵权。在此问题上，王利明教授持此种观点。 主观说长期以来是德国民法学界的主流观点。《德国民法典》第830条第一款第一句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判例以及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意”，亦称“共谋”，即多个行为人存在意思联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。因此，行为人之间没有共同故意则不能构成共同侵权行为。 客观说认为，如果加害人的违法行为产生了同一损害结果，各行为人之间虽无共同通谋和共同认识，仍应构成侵权行为。 《日本民法典》继受了《德国民法典》的基本思路，但是由于受法国法之影响，导致日本民法学界将共同过错与因果关系纠缠在一起，致使日本法学界长期以来以客观说作为其在此问题上的理论通说。日本学者认为，共同侵权行为的构成不以行为人主观上具有意思联络为必要，只要数人的共同侵权行为与损害结果之间具有相当因果关系即可。折中说认为，单纯的主观说和客观说都不足采，正确地理论应当是把握加害人与被害人之间的利益平衡，而不可偏执于一端。从主观上讲，各加害人均有过错，或为故意或为过失，但是并不要求共同的故意或者意思上的联络；过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面言之，各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可缺少的共同原因。

　　无论是就本案还是我国的司法实践而言，笔者的基本立场是意思联络应当成为共同侵权行为的构成要件。无论是在日本，还是在我国台湾地区以及我国大陆的侵权行为法理论界和实务界，人们之所以更倾向于在共同侵权行为的构成要件中取消意思联络，一个很重要的理由就是意思联络将导致共同侵权行为难以成立，不容易保护受害人的合法权益。 可是法律如果一味地将天平倾向于被害人一方，那么试问加害人的合法权益又由谁来保障呢？。虽然有时我们基于法政策的需要，在审理案件中会有意地作出一些具有一定倾向性、指导性、标志性的判决，但是笔者认为在共同侵权的认定是否需要意思联络这一问题上适用此种并无理论依据，甚至混淆理论之间界限的做法是不可取的。如果在共同侵权之中取消了意思联络这一要件，将会严重背离侵权法中“自己责任”的原则，不适当的扩大了连带责任的范围。例如，甲发现仇人乙在家中，遂将乙用木棒打伤，导致乙昏迷。随后丙撬开乙家的铁门，到乙家行窃，发现乙昏迷，遂将乙家价值10万元的财产盗走。甲丙之间并无意思联络。如果说甲需要对丙偷走的10万元财产承担连带的赔偿责任，将出现极为不公平的情形。真正的法治、真正的文明就是让每个理性人对于自己的过错行为承担相应的责任，而不需对与自己行为毫无关联的其他人的行为承担损害赔偿责任。从古代的株连制度，发展到当代夫妻签订财产协议，以各自的财产承担各自的责任，此可谓人类法治文明的巨大进步。两个人对于双方共同的行为承担连带责任的基础应当是两人在主观上具有意思联络，也正是因为双方之间有主动追求自己行为与他人行为结为一体的联络，才使得这种加害行为对将各加害人的加害行为聚合成一个整体，从而承担由此引发的连带责任。此外，如果取消共同侵权中意思联络这一要件，必将导致共同侵权行为、单独侵权行为和共同危险行为的混淆；亦将导致连带责任与不真正连带责任的混淆。

　　基于以上理由，本案中医院方应当列为诉讼第三人，或者由原被告中一方另行起诉。民诉法设立第三人制度的目的在于，简化诉讼程序，维护利害关系人的合法权益，减少诉讼成本。 本案中，由于医院方的过失，导致诉讼的结果有可能对医院方不利，因此医院方可以主动申请参加诉讼。但是当原告没有对法院提出请求追加当事人，法院能否依职权通知第三人参加诉讼呢？笔者认为此种方式是不可取的。理由在于：法院的通知实际上是强制性的，第三人一旦参加诉讼就有可能承担实体义务，所以，在没有诉讼当事人请求的情形下，由法院通知第三人参加诉讼有违当事人处分原则的精神。

　　三、结语本案的案情其实并不复杂，人物关系也颇为简单，但是由本案所引发出来的问题却是深刻而悠远的。侵权行为法上因果关系的问题在笔者看来应当属于民事实体法研究领域内“猜想”级的问题，其难度与民事诉讼中“证明责任”的分配问题的难度相当，都属于“要学得武林绝学必先挥刀自宫”的问题。 在撰写本文的过程中，由于笔者知识体系的缺失与浅薄，有许多地方只能触及到问题的表面，而往往无力予以深入地分析与探讨，此可谓之写作之后的一点点遗憾。

　　侵权法上的因果关系与哲学中的因果关系、自然科学中的因果关系都有着紧密的联系，但是期间又存在着区别。哲学上的因果关系探究的是运动的万物之间永恒的规律，研究存在与意识之间的引起与被引起的逻辑关系；自然科学以假设与实验的基本研究方法，探究客观世界运动变化规律，在自然科学的研究中，真理往往是唯一的，因果关系的链条也是可以无限延伸的；法学中的因果关系更多的时候是一种利益的平衡，是一种相互制衡体系内部的无奈的妥协，其往往取决于社会现实的变化或者立法者的意图。因此法学中的因果关系较之哲学与自然科学中的因果关系更加具有不确定性和博弈性，其既要运用哲学和自然科学关于因果关系的研究方法，又要考虑到自身所有的特异性质和价值取向。故此法学中的因果关系自学者们着手研究以来就一直处于一种群雄逐鹿之状态，不同的人站在不同的角度提出各自的观点，在一定的范围内均可以合理地解决现实中的案例，但是至今看来还没有任何一种理论可以包罗所有的案例，使得每一个案件运用此种理论均可得到公平正义的解决。王泽鉴教授颇为感慨地指出，作为侵权行为及损害赔偿法的核心问题，因果关系“在某种程度测度着抽象思维方法”，“考验着法律人的抽象思维能力及具体案例上符合事理的判断”。 有鉴于此，笔者认为我国在制定侵权法过程中关于侵权法上因果关系的讨论还只是一种猜想中的理论建构，我们必须在认真细致且充分的调查研究各国侵权法理论与实践经验之后，并结合我国的具体国情，才能最终确定侵权法中因果关系的认定规则，否则将遗患无穷。

　　回望侵权法历史上各种关于侵权因果关系认定的学说，不经感觉眼花缭乱。近代以来，因果关系认定的星空下从来就没有出现过安详宁静的田园夜色，而有的只是群狼相争。正如开卷语中所引美国著名侵权法学者Prosser教授的感叹一样，关于因果关系的文章已经汗牛充栋，但因果关系仍然是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。我们在构建因果关系的理论过程中，更多的时候是一种“猜想中的理论建构”，而随着时代的发展，各种看似完美的理论总会有值得商榷、修正甚至否定的可能。中国古代著名的理学家朱熹在其诗中畅言：“问渠哪得清如许，为有源头活水来。”但是侵权行为法中因果关系的源头到底为何物，至今似乎还是一个并不明确的问题。本来就没有梳清的因果关系领域，随着新型侵权方式的诞生，将其原有的并不稳定的理论格局和框架冲乱、击垮，致使这一领域成为学界的“百慕大”，变成学术理论深陷的泥潭。？

　　[1]《加利福尼亚法律评论》1950年第三十八卷，第369页。英美法上的“近因”，相当于大陆法上的“法律上原因”，是指应当对损害赔偿责任的原因。转引自王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第178页。

　　[2]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，第178页。

　　[3]J.G.Fleming，law of torts，p.192：“causation has plagued courts and scholars more than any other topic in the law of torts”。

　　[4]杨立新：《侵权法论》（上册），吉林人民出版社1998年版，第206页。

　　[5]杨立新：《侵权法论》（上册），第207页。

　　[6]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第175页。

　　[7]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社，第206页。

　　[8]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第204页。

　　[9]王利明主编：《中国民法案例与学理研究――侵权行为篇》，法律出版社2003年版，第48页。

　　[10]史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第163页。

　　[11]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第204页。

　　[12]王利明：《侵权行为法规则原则研究》，第395页。

　　[13]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），第192页。

　　[14]W.V.H.Rogers，Winfield and Jolowicz on Tort， at 131.B.S.Markesinis  S.F.Deankin， Tort Law，4th.ed. at 174.Clerk  lindsell on Torts， 17th.ed.，at 39.参见程啸：“侵权法讲义”，第10页。

　　[15][1996]QB428， See also McWilliams v. Sir William Arroll

　　[16]1951年度台上字第1388号判决（裁判类编，民事法（1），第782页）；1954年台上字第920号判决（裁判类编，民事法（2），第36页）。转引自王泽鉴著：《债法原理（三）侵权行为法》，（第一册）第193页，中国政法大学出版社。

　　[17]王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），第193页。

　　[18]此乃英国的童谣，该童谣唱道：“少了一颗铁钉，便失了马蹄铁；少了马蹄铁，便失了一匹马；少了一匹马，便少了一位骑士；少了一位骑士，就输了一场战争；输了一场战争，就亡了一个国家。”转引自程啸：“侵权行为法讲义”，第15页。

　　[19]此几种侵权法因果关系的理论详见于程啸：“侵权法讲义”，第15－18页。

　　[20]Clerk  lindsell on Torts， 17th.ed.，at 55.

　　[21]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第221页。

　　[22]参见于敏：《日本侵权法》，法律出版社1998年版，第397页。

　　[23]参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题：最高法院人身损害赔偿司法解释之评述与展望》，中国社会科学出版社2004年版，第92页。（本章节由程啸撰写）

　　[24]医院在医疗过程中有防止病人因外伤而感染的义务。在此问题上，不能期待病人自己提出防止被病毒感染的要求。因为病人了解的医学知识是十分有限的，作为对医学专业知识有充分了解的医生来说，其有义务提醒或要求病人做各种消毒或预防的医疗行为，但是病人在医疗过程中明确对医生的嘱咐加以拒绝或虽同意但并不按要求执行，那么此种情形将视为病人对自己身体健康权抑或生命权的一种处分行为，此亦可成为医院在排除自己医疗责任中的一条抗辩事由。

　　[25]在这一问题上，学界有人认为主观的证明责任中所关注的内容其实只是一种诉权或者诉的利益，在处理民事纠纷中并不具有实际的意义。

　　[26]张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版，第241页。

　　[27][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，第95页以下。

　　[28][日]高目新二郎：《最新美国民事诉讼》，东京，有斐阁1992年版，第5页。转引自张卫平：《诉讼的构架与程式――民事诉讼的法理分析》，北京，清华大学出版社，第10－11页。

　　[29]Peter Murhpy. A practical approach to Evidence. Financial Training Publications Limited， 2nd Ed.1985.p.89.

　　[30]刑事错案例如错杀了一个犯罪嫌疑人，此人将无法复生，社会总资源量将实质的减少；民事错案无非只是甲的财产以错判的方式转移到乙的手中，这对于社会总资产而言，其实只是一种成本的转移，而并非社会净成本的减少。

　　[31]王利明：《侵权行为法规则原则研究》，第296页以下。

　　[32]程啸：“论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义”，载《法学家》2003年第4期，第95页。

　　[33]邓大榜：“共同侵权行为的民事责任探究”，载《法学季刊》1982年第3期。

　　[34]张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第167－168页。张新宝、李玲：《共同侵权的法理探讨》载《人民法院报》2001年11月9日。

　　[35]程啸：“论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义”，载《法学家》2003年第4期，第98页。

　　[36]程啸：“论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义”，载《法学家》2003年第4期，第99页以下。

　　[37]张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第153页。

　　[38]此种提法见于[德]莱奥？罗森贝克：《证明责任论》庄敬华译一书的序言部分。本书的序言由清华大学法学院教授、博士生导师张卫平先生所写。序言名为“证明责任：世纪之猜想”。

　　[39]J.G.Fleming， The Law of Torts， at 192.

　　清华大学法学院·齐汇