（一）案情简介

  2007年8月19日，原告刘某与工友为他人做防水处理时，被告赵某请刘某为自己家的屋顶阳光房做防水处理。刘某与赵某约定：防水材料由赵某提供，工钱按每平方米5元计算，总价230元，刘某自带做防水处理的工具。当日下午5时许，在赵某家做防水处理过程中，刘某与工友未采取任何安全保护措施，在拉运防水材料时，从3米高房顶处摔落至地上，造成刘某肝破裂伤，左颊上唇等皮肤多处挫裂伤。刘某后向人民法院提起民事诉讼，要求被告赵某、吕某（二系夫妻）赔偿医疗费、误工费等损失7万余元。

   （二）意见分歧

    本案在审理中存在两种不同意见：第一种意见认为，原、被告之间是雇佣合同关系。原告与工友接受被告的雇请，到被告家进行防水处理，为被告提供劳务，被告给付报酬，原、被告之间形成雇佣关系。原告在雇佣活动中遭受人身损害，被告应承担责任。第二种意见认为，原、被告之间是承揽合同关系。原告与工友是自备防水处理工具，按被告的要求完成防水处理工作，在工作过程中，原、被告之间不存在控制和支配关系，且被告按劳动成果即每平方米5元，总价230元支付报酬，原、被告之间属承揽合同关系。原告在完成工作活动过程中造成自身损害，被告只有在对定作、指示、选任有过错的情况下，才承担相应责任。

    二、雇佣合同与承担合同的区别

    根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”由此可见，雇员在从事雇佣活动及承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的。雇主对雇员的赔偿责任适用无过错责任原则，除有法定事由外，雇主应对雇员受到的损害承担全部责任。定作人对承揽人在完成工作过程中造成自身损害的赔偿责任，适用的是过错责任原则，即定作人除对定作、指示或者选任有过失的以外，都不承担赔偿责任。本案中要认定损失的承担者，关键在于对原、被告之间法律关系的确定。如果原、被告之间形成雇佣关系，被告对原告的损失应承担全部责任；如果原、被告之间构成承揽关系，除非被告有过错，否则责任就应当由原告自己承担。

    所谓承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同则是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬的合同。在承揽和雇佣关系中，承揽人和雇员都要付出一定的劳动，同时也要获取相应报酬，故单从定义来看，无法有效区分这两类合同。要正确区分承揽关系与雇佣关系，应从以下几个方面进行：   （一）人身依附关系不同。承揽合同关系中承揽人与定作人双方地位平等，承揽人在其工作范围内有独立的自主权。雇佣关系中，雇员与雇主之间存在着一定的人身依附关系，一般情况下，雇员在工作时间、工作场所等方面需要接受雇主的安排，双方存在控制、支配和从属的关系。（二）工作的目的和性质不同。承揽关系中，承揽人以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，而在雇佣关系中，雇员工作目的只是单纯的提供劳务，与雇主形成的是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系。（三）报酬的给付标准不同。承揽关系中，承揽人的报酬给付以完成总的劳动成果为条件，报酬的体现以工作效果为重，因此，除包括劳动力的价值和技术成份的价值外，承揽人的报酬还包含有一定的利润成分。而雇佣关系中雇员的报酬一般仅包含劳动力的价值，通常以每日劳务的价格作为计算报酬的标准。二者在报酬给付标准上的差异，决定了在行业相同并且提供相同劳动量的情况下，承揽人与雇员所获取的报酬具有较明显的差别。（四）报酬的给付方式不同。因承揽人提供或交付的是劳动成果，通常情况下报酬的支付是一次性的，即完成承揽合同约定的劳动成果后，定作人一次性向承揽人支付报酬。而在雇佣关系中，雇员提供的劳务是连续性的，报酬的支付方式往往具有一个较长的周期，且支付的时间及标准是较为固定。

    另外，判断是否是承揽关系还是雇佣关系，还可以从提供工具或设备的主体、一方所提供的劳动是否其独立的业务或者经营活动等方面进行区分。如果由接受劳务的一方提供劳动工具或设备，一方所提供的劳务是接受劳务一方业务或生产经营活动的一部分，则可以认定为雇佣，反之为承揽。

    在实践中，通过上述判断标准能够对承揽和雇佣进行大致区分，但由于两者之间并不能划出明确的界线，故笔者认为，要区分承揽合同和雇佣合同，可以依照以下几个层次进行：首先看合同当事人之间的约定。如果双方对合同性质有明确约定，且不违反法律、行政法规的强制性的规定，则合同性质应以双方约定为准。其次，在当事人对合同性质没有约定的情况下，首先根据约定的内容进行区分，如果约定以交付劳动成果为支付报酬的条件的，应当视为承揽合同；约定以使用劳务为支付报酬的条件的，则应视为雇佣合同。最后，如无法通过当事人约定的内容进行明确区分时，应从工作的完成与人身是否具有一定的依附性，提供工具和设备的主体，以及获取的报酬是否与同行业的一般标准存在明显的差额，一方提供劳务是否是其独立的业务或经营活动这几个主要方面进行区分。由于某些雇佣合同实行按件计酬的报酬支付方式，故区分的关键并不在于报酬支付方式的不同。

    三、案情评析

    本案中，原告与被告对合同关系并未明确约定，但双方约定工钱按每平方米5元计算，总价230元，同时原告自带做防水处理的工具，从这一约定内容可以看出，原告是一次向被告提供工作成果，劳动报酬也是一次性支付，原告提供的劳务仅仅是完成工作成果的手段，符合承揽合同关系中承揽人的工作目的和性质；从约定支付报酬的金额来看，原告所获得的报酬包含了除劳务报酬之外的额外利润；原告作阳光房的防水处理工作，虽然原告的工作场所因劳动对象涉及不动产要接受被告的安排，但原告可以自由决定工作时间和工作进程，与被告之间并不存在控制、支配和从属的关系；原告完成工作的过程具有独立性，其提供的劳动不是被告的业务或生产经营活动的组成部分。因此，本案原、被告之间应属于承揽合同关系，被告只就其在定作、指示或选任方面存在的过错承担责任。综上，笔者赞同上述第二种意见。

 成都市青羊区人民法院  蒋 玲