案件来源： 　　2008年9月18日，原告舒某不服某县人民法院民事判决，到该县检察院民行检察科申诉。 　　案情介绍： 　　2007年6月13日，某县一采育林场与被告赖某、温某签订了一份《杉木采伐合同书》，双方约定，被告赖某、温某承包该采育林场一山场的木料砍伐。合同书规定，在砍伐过程中，被告赖某、温某注意安全生产，如在生产过程中发生工伤事故，发生火灾，后果由自行承担。合同订立后，被告赖某、温某与当地的村民谢某联系，并由谢某组织请当地的村民包括原告舒某在内的其他砍伐工人进行砍伐。当时双方口头约定，由原告舒某及其他砍伐工人自备工具(刀、斧)，负责包括砍、拖运、扎排、上岸及堆放木料，被告赖某、温某按照实际砍伐数以145元/立方米的价格进行结算。在砍伐过程中原告舒某及其他砍伐工人应严格按照作业规范进行施工，施工中造成的工伤事故由砍伐工人自行负责。2007年7 月1 日，原告舒某及其他砍伐工人进山开始砍伐木料。7月28日下午4时，原告舒某伐木料过程中，因藤条牵扯拉倒原告舒某身后大树，原告舒某被压伤，入院救治135天，共花费医疗费26808.293元。经医学司法鉴定，原告舒某为二级伤残。另外，被告赖某、温某按照原告舒某及其他砍伐工人实际砍伐数，支付了60320元工资，原告舒某按照实际所做工时分得了2300元。在原告舒某受伤后，被告赖某、温某向原告支付医疗费10000元。舒某工伤赔偿问题没有得到解决。无奈之下，舒某向法院提起诉讼。请求法院判令被告赖某、温某、赔偿原告人民币193577.75元。 　　审判： 　　审理中，原告舒某坚持认为，其与被告赖某、温某之间属于雇佣合同关系，要求被告赔偿；被告赖某、温某则认为是一种承揽合同关系，舒某受伤与其无关，不同意赔偿。 　　一审法院认为：原告舒某与被告赖某、温某之间的关系不符合雇用合同的特征要件，原告舒某与被告赖某、温某之间的关系为承揽合同关系。因此原告舒某主张其与被告赖某、温某属雇用合同关系的理由不能成立，本院不予支持。承揽人舒某在砍伐木料时造成自身伤害，而定作人赖某、温某无过错，伤害后果应由原告舒某自负。但考虑到被告赖某、温某是劳动成果的受益者，可酌情考虑给予原告适当经济补偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法案例>若干问题意见（试行）第百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款规定，判决如下：一、由被告赖某、温某给付原告舒某经济补偿30000元（含已向原告舒某支付的治疗费10000元）。　　　　　二、案件受理费1411元，由原告舒某承担。 　　分歧意见： 　　一种意见认为，原告舒某与被告赖某、温某之间的关系为承揽合同关系，定作人赖某、温某无过错，伤害后果应由原告舒某自负。理由是：承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付工作报酬的合同。承揽合同具有以下特征：一是承担人的工作不接受能力定作人的监督、指挥和管理。由承揽人按合同标的独自完成工作成果；二是承揽人交给定作人的工作成果必须是合同指定的、满足定作人需要的物或产品；三是承揽人交付定作人的物或产品是合同约定由其独立完成的劳动成果；四是承揽合同的纷争只体现在合同履行过程中工作成果的数量、质量，交付成果时限和报酬给付。根据本案事实可以看出，原告舒某并不是被告赖某、温某选定的指定雇员，之间也没有隶属关系。在完成约定的工作任务中，被告赖某、温某也没有对原告舒某及其砍伐工人进行监督、指挥和管理。原告舒某及其砍伐工人始终都是自备工具、自由支配劳动时间，独自完成双方约定的工作任务，并由被告赖某、温某按照工作成果支付原告舒某及其砍伐工人报酬，再由他们内部按照每个人实际工作量进行分配。原告舒某与被告赖某、温某之间的关系，明显体现承揽合同的特征。承揽人舒某在砍伐木料时造成自身伤害，而定作人赖某、温某无过错。伤害后果应由原告舒某自负。 　　另一种意见，原告与被告赖某、温某建立的关系是雇佣关系，而不是承揽关系。原告舒某为被告赖某、温某砍伐木料，属提供一种劳务的行为，其获得的报酬也就是其提供劳动力的价值，合同标的为砍伐这一劳务行为；其提供的劳务不具有独立性，他必须按照被告赖某、温某的要求砍伐，并接受被告赖某、温某的指挥管理。被告企图以承揽关系来规避自己应该承担的赔偿责任。 　　评析： 　　笔者同意第二种意见。主要理由如下： 　　本案的双方当事人的主要争执焦点在于，原告舒某与被告赖某、温某之间的法律关系是雇佣合同关系还是加工承揽合同关系。之所以要区分雇佣合同与承揽合同，是因为两种合同的风险承担与责任归属不同。《人身损害赔偿解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。”该解释第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。” 　　所谓雇佣合同（劳务合同），是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。劳务合同（雇佣合同）具有以下两个显著特征：1、雇佣关系是提供劳务的合同,以完成一定的劳动为标的，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2、雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理；3、雇佣关系中所从事的事项范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，活动技术含量比较低，受雇用人付出的主要是劳动力，其报酬成分也单一，仅仅包括劳动力的价值；4、雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。 　　加工承揽合同，按照合同法第251条的规定，“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1、其标的是按照定做人的要求完成工作成果,定做人就完成的工作成果而支付报酬；2、标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3、承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备，技术和劳力，完成主要工作，不受定作人的指挥管理，同时承揽事项的完成具有一定的人身依附性，故不得随意交由他人进行。4、承揽人自担风险。承揽人应以自己的风险独立完成工作，对工作成果的完成负全部责任。 　　通过对两者概念的分析，雇佣合同与承揽合同的区别主要表现为：（1）、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。（2）、承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担。（3）、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。 　　本案中，原告舒某与被告赖某、温某建立的是雇用关系。1、从当地砍伐木料的惯例来看。被告赖某、温某以林场承包人的身份雇佣当地的村民进行砍伐，原告舒某正好是被雇佣的九个人员之一。2、从所有参加了砍伐木料的村民主观意思来看。包括原告在内砍伐人员，没有一个人认为自己是承揽了砍伐木料任务，参与砍伐的村民之间也没有形成合伙承揽木料砍伐的意思表示。参与砍伐的村民是做一天算一天，做多少得多少报酬。3、从原告获取劳动报酬的方式来看。本案原告与被告之间采取按砍伐木料每立方米145元计算报酬，是一种按件计酬的劳动报酬方式，村民付出的是自己劳动力，获取劳动报酬只是劳动力价值。没有利润可言，即没有承揽关系中的劳动成果。综上，原告舒某为被告赖某、温某砍伐木料，属提供一种劳务的行为，其获得的报酬也就是其提供劳动力的价值，其合同标的为砍伐这一劳务行为；其提供的劳务不具有独立性，他必须按照被告赖某、温某的要求砍伐，并接受被告赖某、温某的指挥管理。只是被告赖某、温某在本案中只顾自己的利益，没有履行林木砍伐的安全管理的义务；至于砍伐的工具——刀、斧由舒某自己提供，这本身不是技术性劳务，这一工具由谁提供对合同性质不产生实质性影响；而且，砍伐行为本身并不具有技术性，如果舒某等人不砍伐，其完全可以将事情交由其他人来完成。本案原告舒某与被告赖某、温某之间的关系属雇佣合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告赖某、温某作为雇主应当承担原告舒某的赔偿责任。 　　当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。