一、引言

　　雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权；承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。

　　然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备” ，也有的理解为“在……指定的场地内为其进行工作……由此……形成了雇佣关系” .这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

　　二、雇佣关系与承揽关系内涵的界定

　　雇佣关系与承揽关系是两种比较古老的社会关系，分别起源于罗马法时代的劳务租赁、工作物租赁。随着资本主义的确立和发展，二者逐渐从租赁关系中脱离出来，并不断发展和完善。

　　（一）雇佣关系

　　雇佣关系有广义与狭义之分。广义的雇佣关系包括劳动法调整的劳动关系，狭义的雇佣关系则不包括劳动关系。基于写作目的，本文讨论的雇佣关系指狭义的雇佣关系。我国法律未对雇佣关系作出直接规定，司法实践中一般将《解释》第九条第二款理解为法律关于雇佣关系的隐性规定。即“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇佣关系指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。

　　（二）承揽关系

　　《解释》的起草者认为定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的规定。而独立契约人的范围远远超出了承揽人的范围，包括建设工程合同中的承包人，运输合同的承运人，委托、行纪、居间合同中的受托人等，所以人身损害案件中承揽关系比合同法的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分，所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。

　　三、雇佣关系与承揽关系的正确认定

　　在认定雇佣关系与承揽关系时，我们应当区别二者之间本质区别与非本质区别。本质区别是指可以依此作出非此即彼判断的区别；非本质区别是指一般性、非特征性的区别。我们要多角度、全方位，通过非本质区别的分析逐步得到本质区别。

　　（一）意思自治原则

　　无论雇佣关系，还是承揽关系都是基于合同关系产生，受合同法调整的。当事人意思自治是合同法的灵魂，即只要当事人之间的约定不违背社会公共利益与法律规定，合同即成立有效。在认定雇佣关系与承揽关系时，同样适用意思自治原则，即当事人之间就双方身份关系是雇佣还是承揽存在约定的，依其约定。该约定既可以是书面形式，也可以是口头形式。

　　（二）劳务活动还是劳动成果

　　回顾二者内涵，雇佣关系指“从事……生产经营活动或者其他劳务活动”，承揽关系指“承揽人……交付工作成果”，两个概念一个强调劳务活动，一个强调工作成果。因此，合同的标的是劳务活动还是劳动成果，构成雇佣关系与承揽关系的本质区别。但是实践中，劳务活动与劳动成果还是较难区别的。因为劳务活动的结束必然伴随着劳动成果的产生，劳动成果的出现也必然要经历劳务活动。实践中可以结合以下几点进行把握：

　　1．主体是否具有特殊性。以劳务活动为目的，对其主体一般没有特殊性的要求；以劳动成果为目的，则要求具备完成承揽工作所必备的技术、设备和技能等条件。

　　2．行为是否连续。以劳务活动为目的，多体现为连续性；以劳动成果为目的，多体现为一次性。

　　3．提供的劳动与需求方业务的契合程度。如果构成其业务或者经营活动的组成部分，则应认定为劳务活动；如果构成其独立的业务或者经营活动，应认定为劳动成果。

　　4．报酬支付方式不同。以劳务活动为目的，报酬多按照固定的时间间隔发放，采取计时方式；以劳动成果为目的，报酬多按完成工作成果的情况一次性或阶段性支付，采取计件方式。

　　5．报酬的内容不同。以劳务活动为目的，报酬体现的是劳动力的价值，一般按照时间长度进行衡量，只要提供了劳动就有权获得报酬；以劳动成果为目的，报酬报酬不仅包含劳动力的价值，还含有原材料成本、技术成份的价值以及一定的利润成分，工作成果质量的高低，将会影响到承揽人能否依约获得报酬。一般来说，以劳动成果为目的的报酬要高于以劳务活动为目的。

　　（三）控制从属还是独立平等

　　当事人之间是控制从属还是独立平等关系，笔者认为这是雇佣关系与承揽关系的第二个本质区别。雇佣关系中，雇主与雇员之间地位是不平等的，雇员处于从属地位，在雇主控制、支配、指挥下开展工作；承揽关系中，定作人和承揽人之间是平等的，承揽人具有独立开展工作的权利。正是基于这一点，《解释》对雇佣关系和承揽关系采取了不同的归责原则。但是实际生活中，雇员也具有相对的工作自主性和独立性，定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥，如何区分二者呢？

　　1．雇员的自主性与承揽人的独立性。雇员的自主性是有限的，雇员一般应在雇主指定的工作地点、时间范围内，使用提供的劳动工具或设备，劳动过程应遵守劳动纪律；承揽人则具有较强的独立性，可以视情况在指定地点或其他场所工作、可以在规定期限内的任何时间完成工作，一般是自备工具，在工作过程中无劳动纪律的约束。

　　2．雇主的控制权与定作人的监督权。雇佣关系中，雇主可以制定一系列的规则和制度来约束雇员，可以对工作地点、工作时间、工作进程做出安排，可以随时对雇员工作内容、工作方法进行修正，可以对雇员的工作失误享有处分权，如扣奖金、警告、训戒等；雇员必须听从雇主的指挥与安排。承揽关系中，定作人可以对劳动成果进行必要的监督检查，但不得影响承揽人的正常工作，定作人对承揽人不具处分权，只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任；承揽人有权自行决定自己的操作规程和劳动过程。由此可见，雇主的控制权是全面的、强制性的；定作人的监督权则是限于劳动成果，也是不必然被接受的。

　　（四）难以认定下的指导思想

　　本着公平正义，适当向受害人倾斜的原则。如果不能确定，可倾向于将其归入雇佣关系：首先，虽然《人身损害解释》中没有清楚规定，但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出，此概念比较宽泛，采用客观主义原则，包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次，出于对受害人这个弱势群体的照顾，将此类案件归入雇佣关系无不可，这和立法的本意也是较为吻合的。（福建省南平市中级人民法院·黄清曙）