一、现实民商事审判中对此类问题的处理
在当前的民商事审判中，就企业歇业、撤销或者被吊销营业执照，涉及的诉讼主体问题，有多种不同的认识和作法。（一）企业歇业、撤销或被吊销营业执照后，已丧失诉讼主体资格，即不能成为被诉主体，应有其上级主管部门或其股东作为被诉主体。凡是此种认识的，如果原告起诉的是该企业法人，那么，就是被法院驳回起诉；（二）企业法人歇业、撤销或者被吊销营业执照后，其民事主体资格依然存在，仍可成为被诉主体。在这种认识的指导下，凡遇到起诉该企业上级主管或其股东的，则被驳回。（三）企业歇业、撤销或被吊销营业执照，成立清算组的，以清算组为被诉主体，未成立清算组，以其主管部门或者股东为被诉主体。（四）企业法人歇业、撤销或者被吊销营业执照后，以该企业和其主管部门或者股东为共同被告进行审理。（五）区分企业歇业与撤销或被吊销营业执照的不同，区分企业撤销或被吊销与经营期届满的不同，确定该企业或清算组或主管部门或股东为被诉主体等等，不一而足。
企业法人歇业、撤销或者被吊销营业执照后涉及的民事责任的承担问题，如同确立被诉主体的问题一样，有几种意见和作法，有的判令该企业法人承担，有的判令主管部门、股东承担，有的判令清算组承担或判令其共同承担。当然，被诉主体的确立与判决结果的承担之间有联系。
上述不同的认识和作法体现在审判工作上，其裁判结果大相径庭。而不同的裁判结果会产生不同的影响，对法官、律师、当事人产生的直接影响是，对后续此类法律业务的操办，不知道该顺从哪一种思路和作法。不同法院的不同认识和作法，同一法院不同审判庭之间不同的认识和作法，同一法院同一审判庭不同法官之间不同的认识和作法，甚至同一位法官，随着学习、领会、相互探讨后不断改进的认识和作法，也会对同类案件做出不同的裁判结果。法官的迷惑对同类法律事实的不确定的认识，无形中影响着律师和当事人的观点，致使现实工作中存在这些现象： （一）立案庭对被诉主体的掌握与审判长不一致，当事人起诉不畅；（二）当事人遇此类问题的案件起诉时，不敢冒然直接立案，而是咨询律师、法官，得不到明确的意见后，直接托人到上级法院咨询；（三）因起诉不当被驳回后再起诉，再被驳回，增加诉累，难以进入实体审；（四）基层法院随中院、省院的认识、指导而动，唯上是从，总是尝试着办案而心中不明，可谓不知所措，迷路傍徨。
二、产生上述不同认识的原因是由于缺乏明确的法律规定，听从于上级法院不同效力的不同解释
我国企业法人登记管理办法和《公司法》对企业法人歇业、撤销或者被吊销后的诉讼主体及民事责任的承担方面，没有明确的规定，其中的一些原则性规定难以用以解决审判实践中遇到的问题，换句话说，企业法人登记管理办法和《公司法》，着重于服务于工商管理机关，对公司的法律义务，尤其是民事法律责任方面极不完善。这是造成司法实践查无源渊的根据原因。
而一些对实务工作具有一定指导意义的解释，总是不能自圆其说。
例一、最高人民法院经济庭（2000）24号函答辽宁省高级人民法院的内容如下：
……吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束，并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后是被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼行为……。
该文中，企业法人被吊销营业执照后仍可以自己的名义进行诉讼活动，这一结果的法律依据是什么？并看不出来。而这一结果与公司法的相关规定相矛盾。
例二、最高人民法院经济庭（2000）23号函答甘肃高院的内容摘要
……根据《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条的规定，企业法人营业执照被吊销后，应当由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动，清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在……。
该文中，“企业法人营业执照被吊销后，应由其开办单位（包括股东）或者企业组织清算组依法进行清算，停止清算范围外的活动”与“清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在”是明显矛盾的。
三、立法的缺陷
在此类问题上，最需要考虑的是《公司法》。《公司法》第八章就公司破产、解散、清算等作出了规定，但在至少四个方面存在问题：（一）第一百九十二条规定了公司违反法律行政法规被依法责令关闭的应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。其中的“主管机关”是谁？这个“主管机关”不组织怎么办？此条的规定难以实现。（二）清算组的清算时间没有规定，清算的程序，缺乏可操作性，清算的公正性、合法性缺乏保证性规定。（三）没有规定股东在清算期间的义务，这是《公司法》中最大的毛病所在；（四）第一百九十一条中“逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”与民诉法不配套，难以实现。
四、如何看待企业法人的营业执照是影响上述问题的一个关键环节
市场经济是有序经济，保障有序经济的唯一可行的办法是法治。从这一点出发，才可以说，市场经济是法治经济。法治的功效在于法律的统一性。撇开法的统一性谈法治，是狭益的、片面的观点。所以，撇开行政法规谈民法，认为吊销企业法人营业执照是一种行政处罚，从民法上讲其民事诉讼主体资格依然存在是不正确的，工商行政法规的目的，是为了保障企业法人合法经营、平等竞争，这是法治经济即市场经济的基础。所以，我们应当重视如下几个问题：
（一）营业执照的法律意义是什么？（二）营业执照与企业民事诉讼主体资格的联系？（三）企业法人民事主体资格与其民事诉讼主体资格的联系及区别？
营业执照是工商行政部门作为国家对企业的主管部门核定的企业合法经营的执业凭证。企业法人的营业执照被吊销，即其合法经营的资格被取消，依照工商法规和公司法，企业应当进入清算程序，而在清算期间，企业法人停止清算范围外的活动，其诉讼活动由清算组行使，即企业法人的民事诉讼职能由清算组取代。所以，清算期间，企业法人已经没有了民事诉讼主体资格。换句话说，可以这样认为：企业法人的营业执照是企业法人民事诉讼主体资格的唯一凭证。清算期间，企业法人民事主体资格存在民事诉讼主体资格由清算组取代。也就是说，企业法人的民事诉讼主体资格的存在期间是自企业法人成立至清算组成立；企业法人的民事主体资格自企业法人成立已注销。若进入清算程序后，主管部门或股东没有组成清算组，主管部门或股东应依《公司法》规定，就已产生之债，承担赔偿责任。而只要企业持有有效的营业执照，企业就享有民事诉讼的资格，理解了营业执照的法律意义，就便于理解企业歇业撤销或被吊销营业执照后的法律后果，也便于理解李国光院长针对该问题的讲话的合理内核了。作者： 赵苏豫
