余罪自首是相对于一般自首而言的，又称准自首 或者特殊自首。《中华人民共和国刑法》第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”，该规定即为余罪自首的法条。然而，在司法实践中，对如实供述的“其他罪行”是否包含本罪（即同种罪行）存在较大争议。学术界对该问题同样有三种不同的看法： 

    第一、供述同种罪行是一种坦白，不能算是自首。该观点的理由有：1、没有自动投案这一要件就不可能构成自首；2、在押犯或正在服刑的罪犯交待未被恨觉的余罪是出于作贼心虚，是被动交待；3、刑法无坦白从宽的规定，二者的界限应严格区分；  

　 （二）供述同种罪行是自首，应当按照我国有关自首的规定进行处理。该观点的主要理由有：1、刑法只有自首从宽的规定，而坦白从宽无条文明确规定；2、视为自首符合我国对自首的传统看法；3、认定为自首反映了我国刑法的指导思想，是原则性与灵活性相统一的具体体现；4、被关押甚至服刑的犯罪分子交待未被发觉的余罪的行为，已有了自动投案的成份。 

    （三）折衷说， 1、被关押或服刑的罪犯主动交待未被发觉的属于不同性质、不同罪名的他种犯罪的，一般可视为自首；交待属于同种性质、同种罪名的犯罪的，一般可按坦白酌情予以从宽处理。2、犯罪嫌疑人被拘捕以后，交待未被发觉的同种罪行，一般按坦白论处为宜；交待未被发觉的非同种罪行，一般以自首论处；犯罪嫌疑人被起诉后或被判刑以后及服刑期间，出于悔罪又主动交待了未被发觉的罪行，不论是同种罪或非同种罪，都应以自首论处。 

    我国现行刑法显然是采纳了第二种观点，但在对“以自首论”的司法解释中又融合了折衷说的观点。 

    二、余罪自首的成立要件 

    刑法第67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”余罪自首，属于“以自首论”，即为按自首来处罚。成立余罪自首必须具备以下两要件： 

    （一）主体要件。以自首论的主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所谓强制措施是指按照刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、监视居住、取保侯审和拘传等强制措施；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，作为余罪自首的主体是不会有多大争论。关键是“正在服刑”的罪犯的范围的确定。 

    1、正在被执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，这是毫无疑问的。刑法规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；假释考验期满，就认为原判刑罚已执行完毕。因此，缓刑、假释考验期限的犯罪分子属于“正在服刑的罪犯”。对于被判管制的罪犯，因管制是刑罚的主刑之一，那么在管制期限内的罪犯当然属于“正在服刑的罪犯”。 

    2、余罪自首的主体应当扩大到被采取行政、司法强制措施及劳动教养的人员。因为这种行为已具备了自首的实质要件，同时也有利于提高破案率。 

    3、对独立适用没收财产、罚金刑或主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应以自首论处。 

    （二）客观要件，即如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。笔者认为应从以下两个方面去理解这个客观要件。 

    1、“还未掌握”是指：（1）司法机关不知道犯罪已经发生；（2）司法机关虽然知道犯罪发生但不知道犯罪人是谁。 

    2、“其他罪行”是否包括同样罪行呢？从立法宗旨来看，是鼓励犯罪嫌疑人投案自首，争取从宽处理，有利分化瓦解犯罪。但是，我过现行的关于自首的司法解释即《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》并不采纳。这与刑法理论和司法实践中对判决宣告前一人犯数罪是指不同种数罪是一致的。笔者认为其可能是从量刑上的方便来考虑。该解释规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。 

    三、司法解释规定对同种余罪不以自首论的主要缺陷  

    1、对于如实供述未被掌握的其他“同种罪行”，一律不作自首论，并不予减轻处罚，将会限制犯罪人主动交代同种余罪。  

    2、同种余罪和异种余罪都是余罪，对如实交代未被掌握的异种余罪作自首处理，并可根据自首情节从轻或减轻处罚，而对如实交代未被掌握的同种余罪，则不作为自首处理，并不能减轻处罚，是不合理的。  

    对余罪应当从其所供述余罪自身情节的轻重和悔罪程度来考虑，而不应该从其是否同种余罪和异种余罪来考虑。 

    3、对如实供述同种余罪，都不认定为自首，从数罪的角度来观察，也是站不住脚的。根据刑法第70条的规定，判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决生效以前，还有其他罪行没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。从这一规定来看，对判决生效后又发现的同种罪行应作为数罪处罚。而解释规定“已宣判的罪犯”包括判决已生效的罪犯，如实供述判决确定以外的同种罪行，不能以自首论。这实际上否认了判决生效后又交代的同种罪行为另一新罪。这与刑法规定的同种数罪相矛盾。因而，我们认定，判决生效又供述的同种余罪，应按另一新罪对待，亦可独立成立自首。  

    四、“同罪”余罪自首的法理及价值基础 

    自首的本质特征是悔罪，是愿意主动如实地交代罪行，愿意承担法律后果，犯罪人的这种愿望不应因其供述的是司法机关掌握的同种或异种罪行而受到限制，这应是一种特殊自首形式。所以修订后的刑法予以确认。《解释》对自首的范围的缩小，降低了自首制度的社会价值。  

    从自首的社会价值角度看，犯罪分子如实供述自己所犯的司法机关还不知晓的同种犯罪，有利于及时破案，在办案成本和社会意义上比较分析，这种余罪自首比一般的自首更有价值，将其视为自首，可以进一步体现我国惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚原则，对于鼓励犯罪分子主动交代罪行，提高破案质量和效率将会起巨大作用。  

    五、同种余罪自首的司法适用和立法完善  

    首先，对同种余罪认定为自首，在处罚上可以得到合理的解决，不会放纵犯罪。我国刑法规定：对自首“可以从轻或减轻处罚”。 

    同时，可以通过完善司法解释，进一步明确同种余罪自首的范围及处罚原则。由于同种余罪自首情况比较复杂，可以通过司法解释，作出如下具体规定：  

    1、对于判决生效后又如实供述同种余罪的，应当认定为自首；  

    2、对判决后尚未生效前如实供述同种余罪的，如果没有上诉和抗诉的，待判决生效后，对所供述的余罪按自首处理；  

    3、对于判决后尚未生效前又如实供述同种余罪，但被告人又上诉或检察机关抗诉的，二审可以按照前述第3种处理原则处理。  

    六、 总结 

同罪余罪自首只是一种理论上的探讨，在最高司法机关未作出新的司法解释之前，应当按照现行司法解释执行。即对余罪自首只能酌情从轻处罚，不能减轻处罚。但当我们了解余罪自首的特点及其现行制度的缺陷后，在适用现行余罪自首制度时，可以根据余罪自首的不同情况，更为恰当的适用刑罚，特别是对于又供述重大余罪的，应当大胆的从轻处罚，直至判处法定最低刑。    作者：  崔霞